[ 张学伟律师 ]——(2019-8-18) / 已阅6162次
关于单位犯罪的粗浅分析与探讨
作者：江苏金华星律师事务所 张学伟律师
摘要：本文主要就单位犯罪中“单位”的内涵和边界、单位犯罪主体的认定，以及单位犯罪双罚制的除外情形等方面进行了粗浅地分析和探讨。目的是通过此种方式能与各位法律同仁共同研究执业过程中遇到的单位犯罪法律疑难问题，并希望以此能对法律实务有所助益。
关键词：单位犯罪；单位的内涵及边界；单位犯罪主体的认定；单位犯罪双罚制例外情形的探讨
正文：
在犯罪构成要件中，行为主体是必不可少的要件之一。刑法规定的实施犯罪行为的主体，除了自然人，另一个即是单位。法律规定可以由单位主体所实施的犯罪，称之为单位犯罪。
这里首先要明确的是何谓刑法意义上的单位？如“单位”的内涵和外延不明，则会因理解各异而乱象纷呈，目前的司法实务即为例证。
一、单位概念的内涵及边界
对刑法中的“单位”用语下定义，是属于立法机关或者有权解释的司法机关的职权范围。在此处，笔者仅就本人刑法学习中关于单位犯罪的疑问与各位同好者共同探讨，并无篡权之心。比如是否必须要依法履行完工商注册或者其他法定登记手续后，才能将其认定为刑法用语里单位犯罪中的“单位”？
我国刑法中有多条关于单位犯罪的规定，其中分则部分有法条还涉及到单位的概念，如刑法第391条对单位行贿罪、第393条单位行贿罪等。既然规定了单位犯罪，且要对实施了犯罪行为的单位进行处罚，那么是否意味着“单位”至少在形式上要有相应的组织机构和经济基础。即应属于“依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体”（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2018年7月第5版P138）。
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号）第一条规定：“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位�！痹诖斯娑ㄖ�，单位的概念应和正常理解无异，即分支机构、内设机构或部门不能等同于“单位”，二者在内涵上存在着明显的区别。
但司法实务却常常充满了例外，譬如将单位的分支机构、内设机构或部门认定为单位犯罪主体的情形。最高人民法院在2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中即指出：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行的财产，就不能将其认定为单位犯罪，而按个人犯罪处理�！敝谒苤�，单位犯罪和自然人犯罪在入罪标准及处罚力度上有天壤之别。这个纪要事实上是扩大了单位内涵的边界，笔者妄自猜测，这可能是出于毕竟是为了部门的利益，形式上勉强具有单位的外观，和纯粹的自然人犯罪不同，故才在处罚时枪口略向上抬高了一厘米吧。其实，从社会危害性角度说，此处的分支机构、内设机构或部门和自然人实施的犯罪在本质上到底有何不同？此外，从刑法第31条对单位的处罚规定上分析，对单位判处罚金的潜在之意也要求该单位应当具有相对独立的财产，属于独立的核算单位，而单位的内设部门显然不符合这一标准。
正如张明楷先生所担心的，“不加区分地一概将单位的内设机构、部门认定为单位犯罪的主体，一方面完全可能将普通共同犯罪认定为单位犯罪；另一方面，不考虑有无可供执行罚金的财产也会导致单位犯罪的认定丧失意义”（详见张明楷：《刑法学》，法律出版社2018年7月第5版P139）。张明楷先生的顾虑，确值得慎思。
究竟对刑法用语中的“单位”作何理解，目前我国刑法和司法解释均无明确的答案。概念或边界不明，自然会因理解上的差异引发司法实践中的混乱。据此，笔者认为立法机关或有权解释的司法机关应早日对刑法用语中“单位”的内涵和外延作出明确界定，以定纷止争。
二、单位犯罪主体的认定
定性为单位犯罪，还是自然人犯罪，不仅仅事关量刑轻重，更关涉到是否构罪的重大问题。比如根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第3条之规定：“个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收公众存款，数额在100万元以上的，应当追究刑事责任……”。从此条规定中，可以看出单位犯罪和自然人犯罪在入罪标准上存在着巨大差异，故不得不慎重视之。在本文中，笔者仅重点探讨和分析如下几种特殊情形：
1、依法成立的一人公司能否成为单位犯罪主体？
最高人民法院公布的参考案例第725号中的裁判要旨认为：“并不是所有的一人公司都可以成为单位犯罪的主体。只有依法成立，取得法人地位，具有独立人格的一人公司，才有可能成为单位犯罪的主体�！辈慰及咐�726号中也认为：“一人公司实施犯罪情况下，应从是否具有独立的财产利益、是否具有独立的意志、是否具有公司法所要求的法人治理结构、是否依照章程规定的宗旨运转、是否依照法定条件和程序成立等方面，综合判断一人公司是否具有独立人格�！贝忧笆鲋傅及咐�，可以看出依法成立的一人公司能否成为单位犯罪主体，首先要符合单位的形式要件，即需要依法成立；其次亦应符合单位的实质要件，即“是否具有独立的人格”，二者缺一不可。有法官认为，对“实践中，有些企业仅具公司形式，但实质上为一个人所有，个人意志和单位意志混同，不宜作为单位犯罪”（详见臧德胜：《法官如此裁判，刑事审判要点解析》，中国法制出版社2019年6月第1版，P124）。
2、个人挂靠情形下如何认定犯罪主体？
实务中，有不少是属于自然人挂靠单位后实施犯罪行为的情形。在此种情形下，是认定为单位犯罪，还是自然人犯罪？笔者以为，应视具体案情而定，需坚持实质判断的标准。如仅为“借用或盗用挂靠单位名义”实施犯罪行为，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号）第三条明确规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚�！苯栌没虻劣玫ノ幻�，意味着名实不符，目的是试图借助金蝉脱壳之技玩障眼法，自然应处罚隐藏在“单位名义”背后真实的“操刀者”，而非让影子代其受过。
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任�！痹诖颂豕娑ㄖ�，要求单位承担的仅为民事责任，实际需要追究刑事责任的也是以单位名义实施犯罪行为的自然人主体。该规定中的第四条、第五条、第六条处理方式相同，不赘述。
但如果被挂靠单位决策机构按照其单位的决策程序也实际参与了该自然人实施的犯罪行为，则为共同犯罪，通常应对该被挂靠单位按照单位犯罪、挂靠人按自然人犯罪处罚，法律另有规定的除外。
3、形式上具备单位的所有要素，能否按自然人犯罪处罚？
答案无疑是肯定的�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谏罄淼ノ环缸锇讣咛逵τ梅捎泄匚侍獾慕馐汀罚ǚㄊ汀�1999〕14号）第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处�！贝颂醵砸缘ノ坏弊鞣缸锕ぞ叩男形�，通过将其剥离出“单位犯罪”可以享受的福利遇之外，从而可以名正言顺地加大处罚的力度，是罪刑相适应刑法原则的体现。笔者认为是符合刑法的立法精神的，自有其合理性。
《最高人民法院研究室关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》（法研〔2003〕153号）中，所持的司法观点与前述司法解释一脉相承。
4、“为本单位谋取非法利益”是否是任何单位犯罪不可缺少的特征？
笔者认同张明楷先生的观点，即“这一特征只是为了区分单位犯罪与单位内部成员的个人犯罪，因而不是任何单位犯罪不可缺少的特征�；谎灾�，一个单位完全可能为其他单位或者个人谋取非法利益而实施单位犯罪”（详见张明楷：《刑法学》，法律出版社2018年7月第5版P136）。
5、实务中出现的以单位名义实施的诈骗犯罪行为能否按单位犯罪处理？
我国刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任�！币布�，认定单位犯罪需有法律明文规定为前提，此条规定亦是对罪刑法定原则的具体贯彻和体现。
司法实践中，曾出现了很多以单位名义实施刑法分则中只能由自然人主体实施的犯罪行为，如诈骗罪、盗窃罪等。对于此种情形是认定为单位犯罪，还是按自然人犯罪处理，之前的司法实践是存在争议的。同时，这也是很多刑辩律师同行突出强调的辩点之一。因为如能按单位犯罪处理，则行为人可享受单位犯罪的福利，即在量刑上可获得从轻处罚。反之，按自然人犯罪处理，则在处罚上通常要比单位犯罪重很多。
2013年4月2日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第13条规定：“单位组织、指使盗窃，符合刑法第二百六十四条及本解释有关规定的，以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任�！北咎豕赜谡攵缘ノ蛔橹�、指使实施盗窃犯罪行为，仅追究组织者、指使者、直接实施者刑事责任的规定，能否在法律适用上对处理司法实务中出现的相类似单位犯罪案件具有普适性，并无定论。
2014年4月24日，全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》明确规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害行为的人依法追究刑事责任�！贝肆⒎ń馐筒唤龆郧笆龇渍淮付ㄒ�，也为当前司法实务中对以单位名义实施的“套路贷”犯罪行为按诈骗罪定罪处罚，而非以单位犯罪处理提供了法律依据。至于以诈骗罪罪名定性是否准确、妥帖，因非本文论述的重心，自不赘言。
6、国家机关能否成为单位犯罪行为的主体？
国家机关，是指履行国家的领导、管理和保卫国家安全职能的机构，包括立法、行政、司法、军事机关等。在刑法理论上，上述机关自不应排除在单位犯罪主体之外。但可能是出于“面子”或者是对实施了犯罪行为的国家机关判处罚金，事实上不过是从左口袋进入右口袋，并无实质意义方面的考虑，司法实务中极少按此操作。当然，也有观点认为应当将其排除。但法理依据何在？不无疑问。
7、单位为了谋取非法利益，帮助自然人实施刑法规定中只能由自然人主体构成的犯罪，应如何处理？
比如单位为谋取非法利益，而帮助自然人主体实施贷款诈骗。有意见认为单位不能成为贷款诈骗罪的正犯，但可成立该罪的帮助犯。笔者持与张明楷先生相同的观点，对此情形，只能按自然人犯罪处理，单位并不构成该罪的帮助犯。否则，显然违背了我国刑法罪刑法定的基本原则。
三、对单位犯罪双罚制除外情形的探讨
自1987年1月22日第六届全国人大常委会第19次会议通过的《中华人民共和国海关法》在我国刑事立法史上首开了规定单位犯罪的先河后，1997年《刑法》首次在我国的刑法典中规定了单位犯罪，主要集中在刑法总则的第三十条和第三十一条以及分则的相关部分。刑法总则第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定�！奔葱谭ü娑ǘ缘ノ环缸镆允敌兴Ｖ莆�。俗话说，有原则，必有例外。如下列几种情形：
1、实施犯罪行为后被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的单位，如何追究其刑事责任？
最高人民检察院曾于2002年7月9日《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉的批复》（高检发释字(2002)4号）中规定，“应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉�！�
前述规定可能是基于犯罪单位主体已不存在，从便于公诉及避免无实际意义的空判等务实角度方面的现实考量，才规定仅追究该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员吧。但作此处理，是否会形成另一种司法漏洞？即部分犯罪行为人为保全单位财产，而在实施犯罪行为后被追诉前恶意将单位尽快注销，以达到规避风险的目的？实务中，恐怕会存在着此种极大的可能性。除此外，如此处理还涉及到是否会因此架空刑法第64条规定中对犯罪单位的的追缴或退赔责任问题。笔者认为，尽管在司法实务中会存在诸如被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的单位如何参与刑事诉讼等诸多棘手的法律疑难问题，但能否借助相应的技术手段达到通过定罪，从而实现既对原犯罪单位进行法律上的否定评价，又可以藉此堵塞住上述司法漏洞呢？
2、在被追诉前涉嫌犯罪的单位已合并到其他单位，应如何处理？
笔者认为，对此种情况下的处理方式应与第一种情形不同，仍应当按正常的单位犯罪处理。只不过在对原涉嫌犯罪的单位判处罚金时，应以原涉案单位的财产为限，并应列明原犯罪单位的名称，注明已并入其他单位的情况。这样，既可以防止犯罪单位逃避打击，也不会株连无辜。
3、刑法分则中部分法条表述的行为主体是单位，但仅处罚直接负责的主管人员与其他直接责任人员，应如何理解？
如刑法第137条工程重大安全事故罪、第161条违规披露、不披露重要信息罪、第396条私分国有资产罪；私分罚没财物罪等。一种观点认为，刑法第31条前段规定了双罚制，后段“本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”，则意味着上述情况虽可以认定为单位犯罪，但在法律另有除外规定时不处罚单位；另一种观点认为，从罪刑法定的角度讲，既然法律规定未对单位作出处罚，而仅处罚直接负责的主管人员与其他直接责任人员，则其本质上并不属于单位犯罪。经仔细研究法条的规定，笔者认同前一种观点。法律之所以作出上述除外规定，或许是出于担心处罚单位会殃及无辜的考虑吧。但不处罚单位，似乎并不能因此得出不构成单位犯罪的当然结论。
4、对应当认定为单位犯罪案件，人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，如何处理？
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）第283条作出了明确规定：“对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款�！北咎豕娑ㄈ妨⒘巳缦鹿嬖颍阂皇欠ㄔ河Φ痹诳ド罄砬盎蛏罄碇蠼ㄒ楣呋夭钩淦鹚�，但决定权在公诉机关；二是即使公诉机关未指控单位犯罪，法院仍可以按单位犯罪处理。本条规定对于犯罪主体刑事责任的承担，即关涉其中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员能否享受单位犯罪在刑罚上的福利问题，可谓是意义重大。
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