[ 肖佑良 ]——(2019-3-3) / 已阅8251次
评陈兴良教授客观判断先于主观判断定罪规则之谬论
以下摘自陈兴良教授的《定罪应遵循的四个基本规则》一文：
目前，在司法部门实践活动中，由于缺乏明确的客观判断先于主观判断的规则制约，对于很多案件都会产生错误的认识。
有一个案例：以虚假身份应聘司机开走单位汽车如何定性。该案案情是王某以虚假身份证明到某服装公司应聘驾驶员，上班第一天在出车途中借机将车开走，占为己有。其后，王某以相同手段占有三家公司的小轿车，非法所得小轿车数额在 10 万元至 20 万元不等。
本案中，王某在应聘之前就想非法占有小汽车，因此他伪造身份证和驾驶证去应聘，并在接受单位驾驶任务时借机将车开走，占为己有。
有人认为王某构成诈骗罪，理由是：
首先，王某诈骗犯罪的主观故意贯穿全案始终，王某非法占有的目的产生于获取驾驶员职务之前，其在虚构事实，隐瞒真相的掩护下，带着骗走财物的主观故意，实施了应聘、任职、接近财物、获取财物等一系列行为，其目标明确，行动周密，行为过程中贯穿着明确的诈骗故意。
其次，王某在客观方面表现符合诈骗犯罪的特征，正是因为其采取的虚构事实，隐瞒真相的手段，让被害人陷入认识错误，从而自愿交付、处分财物，才使王某犯罪目的得以实现，这一客观表现完全符合诈骗犯罪特征。这里财物权利的处分不应当只理解为财物所有权的处分，还应包括财物支配权、占有权的处分。而且，在司法实践中，只要实施了转移财物的行为，被害人就已经面临丧失财物的巨大风险，且被害人交付时不会认为自己是在交付财物的所有权。
从这样的理由我们可以看出，案例的作者先说王某主观有故意，再说其实施了诈骗行为，先作了主观判断后作客观判断，所以出现了错误。
如果依照三阶层理论，本案显然应当定职务侵占罪。这种不同的关键就在于先作客观判断还是先作主观判断。如果先作客观判断，被告人的应聘行为就不是一个诈骗行为，即使是以诈骗为目的去应聘，那么应聘行为也不属于诈骗的构成要件该当行为。
诈骗罪的构成要件该当行为是虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入认识错误而处分财物，并且非法占有他人财物。但应聘行为，即使使用虚假身份证也不能认为是诈骗的构成要件行为。他的构成要件行为乃是利用其作为驾驶员的职务便利从而占有公司财物，这样一个客观要件就决定了该行为是职务侵占行为。在确定这一客观判断后再来判断主观要件，主观上有非法占有的故意。
这里需要说明一个原理是，客观的构成要件具有故意的规制机能。它的意思是，客观行为不依赖主观故意而存在。但是主观故意却是依附于客观行为而存在的。
就此案件来看，他是利用职务便利占有本单位的财物，从客观行为来看是一种职务侵占行为；而从主观目的来看，他有诈骗的目的，根据是他取得职务身份的行为具有诈骗的主观目的。因此不影响定罪，只影响量刑。
如果你先作主观判断，认为行为人主观上有诈骗的故意，然后客观行为是诈骗的行为，他具有了主观诈骗目的，则客观上怎么会不是诈骗行为呢？那就会由一个错误导致其他的错误。在司法过程当中，这种错误十分常见。
评述：陈兴良教授上述职务侵占罪的定性及其理由，能够统一大家的思想么？当然是不可能的，实际上也没有多少说服力。上述分析，陈兴良教授与认定诈骗罪的人一样，同样没有搞明白问题的症结到底在那里。
本案王某实际是成立两个行为：一个是以虚假身份骗取司机职位的行为，一个是利用职务之便非法占有单位车辆的行为。以虚假身份应聘司机职位，是骗取单位财物的预备行为。行为人从一开始就是为了骗取车辆的目的而去应聘的，其非法占有目的是前后一致的，行为也是前后一致的。这很容易使人产生错觉，把前后两个行为人为地“组合”成为一个刑法意义上诈骗行为，因而构成诈骗罪。这种“组合”式的行为直接违反了罪刑法定原则。因为诈骗罪中的财物必须是虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为直接骗取的。本案王某伪造身份证以虚假身份去应聘，是王某主要的虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，而且使得被害单位上当受骗。但是，被害人单位并没有因此把本单位车辆直接处分给王某，只是产生了错误认识，让王某取得了单位司机职位。也就是说，王某全部虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，直接取得的是单位司机的职位。当王某获得了单位司机职位之时，王某非法占有单位车辆的目的并还没有马上实现，接下来王某正式以单位司机的身份上岗履行司机职务，在履职过程中，王某将单位车辆私自开走，从而实现了非法占有的目的。这里必须弄明白的是，尽管王某获得司机职位前后都是诈骗行为，这是没有问题的。但是，获得司机职位后，王某就是利用了职务之便骗取单位财物了。对此刑法有特别规定，不再成立诈骗罪，而是成立职务侵占罪了。
特别要强调的是，罪刑法定中的主观与客观，必须是同一个行为的主观与客观，而不是此行为的主观方面与彼行为的客观方面�；谎灾�，主观与客观，只能与一个具体行为相对应，绝不允许与两个以上的行为相对应。具体到本案中，获得司机职位骗取财物的行为，成立职务侵占罪。此罪的主观方面与客观方面，就是行为人取得司机职位之后，实施了骗取单位车辆财物行为时的主观方面与客观方面。显然，该行为是主客观统一的。不管你是先主观判断后客观判断，还是先客观判断后主观判断，答案永远是一样的，都是成立职务侵占罪，绝不可能有先后之别的。陈兴良教授前述先客观后主观认定为职务侵占，先主观后客观认定为诈骗的观点，充分说明陈兴良教授对罪刑法定原则一知半解，并没有深入理解和准确把握。陈兴良教授前述诈骗罪的分析，是将不同行为主客观方面拚凑“组合”成为一个诈骗罪的，这种做法直接违反了罪刑法定原则。对此，陈兴良教授不仅不能够准确分辨出来，还整出一个似是而非的“先客观判断，后主观判断”的所谓定罪规则，糊弄大家。由于这个原因，陈兴良教授职务侵占罪的观点，虽说结果是正确的，但不能说服对方，只知其然，不知其所以然。
假如王某不是应聘单位的司机，而是应聘某个体工商户的司机职位。如果是这种情况，那么王某获得职位前后的行为，在法律上就没有什么变化，也就是王某始终是个人的诈骗行为。刑法并没有规定，这种情形下王某获得司机职位之后，非法骗取个体工商户老板的车辆的行为成立职务侵占罪。因此，王某获得职位后前后的诈骗行为，都是相同性质的诈骗行为，符合诈骗罪的构成要件，从而成立诈骗罪。至此，该案的争议全部解释清楚。
什么是罪刑法定原则的内涵？我国德日派刑法学者，不管是鼓吹二阶层的，还是吹捧三阶层的，这些人都没有搞明白。当然，德国人，日本人同样没有搞清楚。我这里以刑法第三百零八条之一为例，这个法条是怎么来的？就是因为有人把聂树斌案案卷材料公布在网上，后来就根据这种行为制定了此法条。假如我们有机会将此行为用摄像机全方位地将公布案卷内容的行为都完整地摄录下来，然后大家都能观看到影像资料，我们就会发现，整个行为实际上是主客观相统一的动态的有过程的行为整体。这个行为整体是客观存在的，是能够通过侦查手段进行侦查的，是可以认知的。当我们立法者对此行为使用语言文字（罪状）进行描述后，罪状就是代表该具体行为本身的。因此，我们有理由认为，该罪状是客观事物（具体行为）反映。也就是说，罪状对应的是客观事物本身（具体行为）。这是一个前所未有的颠覆性的结论！它使得以德日为代表的大陆法系刑法理论大厦，从根基上彻底崩溃了，需要重起炉灶。笔者最先告诉读者的是，这是个巨大的福利，未来的刑法理论与适用，都将变得非常简单明了，德日理论让人不堪其扰的各种学说，将全部消失殆尽。
笔者通过大量的案例分析，发现所有的罪状都具有五大统一的属性，即主观与客观、事实与价值、形式与实质、原则与例外、行为规范与裁判规范的统一。这就是罪刑法定原则的全部内涵。法条既然是客观事物，必然得出形式与实质统一的结论。因为客观事物的性质，取决于形式与实质的统一。只有形式与实质都相同了，才能确保行为性质相同。刑法适用非常简单，就是把现实中的生活行为与法条行为比较，只要两者的形式与实质都相同，该法条行为就可以适用于该生活行为。因此，刑法理论上的所谓形式解释论，所谓的实质解释论，都是没有任何意义的。由于罪状是对主客观相统一的动态的有过程的行为整体的描述，必然只有唯一内涵，也就是一种行为，必定是主客观相统一的。任何犯罪行为一经实施，留给世界的，可以让公安司法机关通过侦查取证认知的，实际就是主客观相统一的行为整体，具有客观性。所有的侦查卷宗中的犯罪行为，都是主客观相统一的动态的有过程的行为整体。我们的刑法适用，实际就是行为整体的判断。打个比较恰当的比方，那就是所有的法条行为（对应罪名），都相当于树种标本一样，所有法条行为都是各有其特色的树干、树枝、树叶等细节的标本。当生活中的犯罪行为出现后，就相当于出现一棵树，我们的公安司法机关把这棵树的树干、树叶、树枝等细节都侦查清楚了，我们就把生活中出现的这棵树与法条行为标本比较，当我们通过树干、树枝、树叶仔细比较后，我们就会得出该生活中出现的这棵树属于所有标本中那种树（罪名）的结论。罪名就是树的标本，树干、树枝、树叶就是其不可分割的构成要件。由于行为本身非常独特，可以实现事实与价值相统一。一种行为（事实）立法公布后，这种行为就实现了既是行为（事实）又是价值的统一。这就意味着，刑法适用变极其简单，当生活行为与法条行为形式与实质都相同时，它们的性质相同，它们的价值相等，该法条行为就适用于该生活行为。原则与例外相统一，有原则，就有例外。刑法分则法条就是原则，认定犯罪需要将例外情形排除出去。犯罪论体系必然遵循原则与例外的框架。由于例外与原则往往外表形式有些类似，很容易产生误判。实际上，原则就是原则，例外就是例外，它们两者性质完全不同的。例如，故意杀人，与正当防卫杀人，故意杀人这个原则，自立法时起就不包括正当防卫杀人，无论是形式与实质上都不符合。为了防止误判，需要建立犯罪论体系加以预防。至于如何建立犯罪论体系，请参考笔者其他文章。行为规范与裁判规范统一，这个比较简单，无须赘述。
刑法解释是多余的，三段论也是多余的。这种论断决不是疯言疯语。因为现实中绝大多数的案件，都是符合这个论断的。我国德日派刑法学者为了给理论进行辩护，提出了所谓的三段论倒置的观点，实属滑稽搞笑。实际上，一旦承认法条是客观事物，必然会进一步承认罪刑法定原则五大统一的具体内涵，刑法解释多余，三段论多余自然是顺理成章、水到渠成的。
最后，我国鼓吹三阶层或者二阶层的德日派刑法学者，不要跟在别人屁股后面起舞。德日阶层体系的刑法理论，其中有许多概念都是虚拟出来的。由于是虚拟出来概念，各种五花八门的理论学说多余牛毛，大家争得不可开交，活脱脱的就是盲人摸象的寓言故事人间重现。其实，所有的理论学说之争，无一例外，都是彻头彻尾的吹牛逼的伪科学。什么先客观判断，后主观判断，先形式判断，后实质判断，先类型判断后个别判断，先事实判断，后价值判断，都是货真价实的瞎扯淡。只要你坚持罪刑法定原则，坚持五大统一，这就是勿庸置疑的。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
