[ 肖佑良 ]——(2019-1-21) / 已阅6201次
关于《刑事审判参考》第1175号案例的商榷意见
案情简介：1990年至2011年7月，巫建福六次因盗窃被判刑。2015年10月15日14时许，巫建福经过江山市虎山街道孝子村花露亭33号被害人应素妹家时，见大门未关，产生盗窃念头，进入室内窃得摩托车钥匙一把、一字起子一把，并用窃得的车钥匙在门口试开车辆，在打开浙HDK162二轮摩托车的电门锁后，因认为当时盗窃摩托车易被发现，遂先行离开。当晚21时许，巫建福再次到该处，使用窃得的车钥匙将摩托车偷走。经鉴定，涉案起子价值人民币一元，摩托车价值人民币800元。
法院裁判：江山市人民法院认为，巫建福以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，其行为构成盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金一千元。
裁判理由：巫建�！叭牖У燎浴痹砍椎哪康氖堑燎浴盎А蓖獾哪ν谐�，两者系一行为的两个阶段。车钥匙作为控制和使用摩托车的载体，“入户盗窃”车钥匙的行为在整个盗窃行为中起决定性作用，故巫建福在户外窃取摩托车的价值应计入“入户盗窃”数额，整体行为属于“入户盗窃”。其理由如下：
（一）“入户盗窃”作为入罪标准，并非仅由犯罪对象的客观价值决定。实践中应结合刑法规定，对“入户盗窃”情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论。故在入户盗窃数额较小的情况下，是否入罪存在争议。本案巫建福入户盗窃虽然仅窃得车钥匙和起子，但是基于以下原因，不能认定为情节显著轻微：（1）钥匙的价格远远低于其实际能够发动的摩托车的使用价值；（2）巫建福窃取钥匙意在盗窃摩托车，且其后确实用入户窃得的摩托车钥匙窃取摩托车；（3）巫建福有多次盗窃犯罪前科，人身危险性大。
（二）利用“入户盗窃”的车钥匙盗窃“户”外摩托车的行为是一次盗窃行为。刑法意义上的一行为，应是符合具体犯罪构成要件的一系列动作表示，需要结合各行为要素综合评判。本案中，首先巫建福的前后行为虽然存在明显间隔，但其犯罪意图中盗窃的目的是明确的，即窃取户外的摩托车，盗窃车钥匙在其认知上只是行为的一部分而非一个独立或者完整形态。其次，本案前后行为虽有时间间隔，却始终未被客观事实所阻断，如“入户”行为被发现后摩托车防护措施出现变化，或者放置位置有重大变化等。巫建福试开摩托车后暂时离开的行为，非被迫因客观行为而中断，而系其为安全起见所做出的分步实施行为。因此，不能仅因为前后行为存在间隔即认为系两次行为。最后，从行为对象角度来看，前后行为具有统一性。巫建福盗窃车钥匙也并非是为了车钥匙自身微薄的客观价值，盗窃车钥匙的行为无法独立符合完整构成要件，进而被评价为单独的盗窃行为。总之，应从前后行为的整体性角度分析是否为一行为，而非仅从车钥匙的客观价值角度评价“入户”行为的构成要件符合性。这类似于《盗窃司法解释》第五条规定的在盗窃记名的有价权利凭证的案件中，以兑现数额计算犯罪数额的认定方法，即立足于最终对象财物价值，而非权利凭证自身的客观价值。
（三）利用“入户盗窃”车钥匙在“户”外窃取摩托车的行为应认定为“入户盗窃”。我们认为巫建福所实施的分步在户内外完成的盗窃行为，也属于“入户盗窃”。首先，作为盗窃对象的“财物”概念，其内涵已经发生变化：凡是具有一定客观价值或者使用价值的财物，原则上都可以成为财产犯罪的行为对象，如信用卡、存折、钥匙等物品。与客观价值的客观性和普遍认同不同，使用价值只有在使用中才能体现，静态的使用价值，如未使用的信用卡，尚不足以使物品直接成为“财物”。而物品的使用过程又多表现为对其他关联财物的占有和控制，所以正是物品经使用后所达到的占有关联财物的结果，实现了其使用价值，进而才使其成为“财物”。此时，具有使用价值的物品和关联财物共同构成了一个整体性的财产权益。权利人通过直接占有财物体现所有权时，财物和财产权的存在空间是一致的，而通过控制具有使用价值的物品占有关联财物时（形式占有），财物和部分财产权益可能会存在地点分离。
其次，客观行为要结合需要�；さ姆ㄒ娌拍芘卸��！叭牖У燎浴北；さ姆ㄒ媸亲≌材白≌诘牟撇�，因此，只要行为己同时侵犯了两种法益，就应当符合“入户盗窃”的客观行为要求。而现实中，财物本身是否在“户”内与权利人是否在“户”内具有财产权并非完全重合，如权利人通过占有“户”内的有价凭证等物品，进而可以对别处的关联财物实现控制。既然财物可以通过形式占有实现控制，那么窃取“户”内的形式占有载体的行为就已经侵犯了权利人对关联财物的控制。无论实际在何处获取关联财物，对财产权的侵犯在“入户盗窃”时已经发生。这也契合了对窃取支付凭证而未使用的行为认定犯罪未遂，而非犯罪预备的司法实践。
再次，从司法效果来看�！叭牖У燎浴焙汀笆罱洗蟆崩嗟燎缘墓钩梢煌�，如果坚持“入户盗窃”需在户内获取财物的标准，如本案的情形，就会出现要么类似前两种观点那样强行割裂一行为、分开评价的情况，要么因“户”外财物价值不足，不以盗窃罪论。这些做法或者不符合客观事实，或者徒增法律漏洞，达不到良好的司法效果。
最后，实践中也要注意，并非所有与别处财物具有联系的物品都是形式占有的载体，需要综合考量以下因素：（1）联系的直接性。载体的使用价值应当直接体现出财产性，反之不然。（2）联系的必要性。（3）联系的效用性。在获取财物未必一定要通过载体的场合，如窃取户外的车辆并非一定要获取车钥匙等，需要考虑联系的效用性。就社会认知而言，车辆之所以能够安心放置在“户”外公共场所，是因为可以解锁并驱动车辆的钥匙已经被权利人安全控制在“户”内，一旦获了钥匙，就意味着可以相对轻易地在“户”外实现对车辆的控制，即整体行为中，获取钥匙的行为较启动车辆的行为更为重要，据此，车钥匙应视为载体。
综上，法院认定巫建福入户盗窃摩托车钥匙在“户”外窃取摩托车的行为属于“入户盗窃”，构成盗窃罪是正确的。
述评：巫建福室外盗窃摩托车的行为，不属于入户盗窃。但是案例的裁判理由打着“析法说理”幌子，通过所谓的论证认定为入户盗窃。也就是说，某种行为形式上不符合构成要件，通过论证的方式，认定其实质上符合构成要件因而适用法律。本质就是对构成要件进行所谓的实质解释，从而扩展构成要件的适用范围。刑法规范是客观行为，具有形式与实质有机统一的属性。这是罪刑法定原则的内涵之一。有机统一，就是形式与实质要么同时符合，要么同时不符合。所谓的形式符合，实质不符合，所谓的实质符合，形式不符合，都是伪命题。这就意味着，所谓的实质解释，所谓的形式解释，都具有片面性，都不能确保罪刑法定原则的贯彻执行。因此，案例中巫建福室外盗窃摩托车，形式上不符合入户盗窃，企图通过“析法说理”论证成为实质上的入户盗窃，注定是徒劳的，所谓理由是不可能经得起推敲的。
理由一，入户盗窃作为入罪标准，并非仅由犯罪对象的客观价值决定。入罪盗窃少量财物或者没有盗得财物，仍然是可以入罪的。因为入户盗窃同样存在既未遂情形。刑法第十三条但书规定的情节显著轻微危害不大的情形，同样可以适用于入户盗窃行为类型。这是没有问题的。
理由二，利用入户盗窃的车钥匙盗窃户外的摩托车的行为是一次盗窃行为。本案中巫建福当天14时入户盗得摩托车钥匙，当天晚上21时盗得室外的摩托车，两次盗窃行为存在明显时间间隔。裁判认定本案中的两次盗窃行为，是刑法意义上的一次盗窃行为。这种认定违背了常识。所谓刑法意义上的一次盗窃行为，是指盗窃的主观故意及盗窃的客观行为同时存在（主客观相统一）的持续过程，不可能存在明显的时间空间间隔（相对于行为人及其作案手段而言）。本案巫建福有足够的时间去看电影，去搞其他活动，盗窃的主观故意及客观行为毫无疑问是间断的。前述裁判理由中所谓前后两次盗窃行为未被客观事实所阻断，所谓盗窃车钥匙的行为无法独立符合完整构成要件等，要么不符合事实，要么不得要领，牵强附会。至于类比《盗窃司法解释》第五条盗窃记名的有价权利凭证的情形，更是不具有可比性。记名的有价凭证本身就是权利凭证，可以兑现，本案的车钥匙不属于权利凭证，不存在兑现的可能性。
理由三，利用入户盗窃车钥匙在户外窃取摩托车的行为应认定入户盗窃。裁判理由认为具有一定客观价值或者使用价值的财物，例如信用卡、存折、钥匙等物品，都可以成为财产犯罪的对象。钥匙的使用过程又表现为对其他关联财物的占有和控制，正是钥匙经使用后所达到的占有关联财物的结果，实现了其使用价值，进而才使其成为“财物”。也就是巫建福先入户盗窃了钥匙，通过控制具有使用价值的钥匙实现占有了关联财物（摩托车）。这样的理由近乎荒唐。显然，摩托车钥匙不属于财物，控制了钥匙根本不代表控制或者占有了与钥匙关联的摩托车。
现实中，财物本身是否在户内与权利人是否在户内具有财产权并非完全重合，如权利人通过占有户内的有价支付凭证等物品，进而可以对别处的关联财物实现控制。既然财物可以通过形式占有实现控制，那么窃取户内形式占有载体的行为就已经侵犯了权利人对关联财物的控制。无论实际在何处获取关联财物，对财产权的侵犯在“入户盗窃”时已经发生。这种论证不仅逻辑混乱，而且背离了客观事实。例如盗窃信用卡去柜员机上取款，盗窃信用卡就只控制了信用卡，并没有对信用卡中的存款也实现了控制。只有当行为人在柜员机上冒用被害人的信用卡取出存款，才真正实现了对被害人财物的实际控制。这种盗窃信用卡并使用的行为，法律拟制规定为盗窃行为。事实上存在盗窃信用卡的行为和冒用他人信用卡两个行为。本案中巫建�；诘恋媚ν谐翟砍�，形式上既没有占有户外的摩托车，也没有实质上控制了摩托车。因此，入户盗得车钥匙后，对室外放置的关联财物摩托车的侵犯就已经发生的论断，纯粹是主观臆测的产物，没有任何事实依据。
对于盗窃摩托车而言，有没有钥匙，不是必要条件。有钥匙盗窃更快捷，没有钥匙盗窃摩托车同样轻而易举的。更为重要的是，使用钥匙启动了摩托车，只要你不移动位置，摩托车仍然属于车主所控制的（观念控制）范围，不是行为人所控制的范围。唯有实施了骑走摩托车的盗窃行为，行为人才真正控制了摩托车。所谓获取钥匙的行为较启动车辆的行为更为重要，车钥匙应视为财物载体的观点，纯属虚构，脱离实际。
该案巫建福案发前六次犯盗窃罪被判刑，又连续实施两次盗窃行为，一次入户盗窃未遂，另一次盗窃价值仅800元。综合全案情节，认定巫建福入户盗窃未遂，情节严重，应予定罪处罚。其中盗窃800元摩托车，作为量刑情节考虑。理由是，入户盗窃本身没有数量限制，适用《盗窃司法解释》第十二条第（三）项之规定。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
