[ 肖佑良 ]——(2018-11-18) / 已阅6218次
评陈兴良的《形式与实质关系的检视》
“在犯罪的概念中恢复形式特征，这本来是对犯罪的实质概念的某种否定，也是犯罪的实质概念是社会主义刑法区别于资产阶级刑法的根本特征之类的政治命题破产的标志，正确的做法应当是彻底回归犯罪的形式概念。但由于所谓犯罪的混合概念在表面上具有超越犯罪的形式概念与犯罪的实质概念的全面性，反而具有讽刺意味地再次获得了政治正确性�！�
述评：犯罪是客观存在的事物�？凸凼挛锏男灾�，取决于形式与实质的统一。这就是客观事物普遍存在的规律性。因此，犯罪必然是形式特征与实质特征的统一。犯罪的形式特征，就是刑事违法性，犯罪的实质特征就是社会危害性。刑事违法性是社会危害性的法律表现，社会危害性是刑法违法性的内在实质。两者之间的关系是一体两面，同时共存的关系。这种同时共存的关系，是指两者要么同时存在，要么同时不存在。所谓的形式符合，实质不符合，或者实质符合，形式不符合，都是伪命题。所以，犯罪形式概念，或者实质概念，自提出之日起，就是虚拟的，都不能与客观存在的事物（犯罪实体）相对应，偏离了实际。陈兴良教授所谓彻底回归犯罪的形式概念的主张，是被德日虚拟理论灌了迷魂汤，从犯罪概念这个理论基石开始，就已经偏离了实际。
“在犯罪的混合概念中，虽然强调犯罪的形式特征与实质特征相统一，但仍然坚持犯罪实质内容对于形式特征的优越性，因此仍然无法满足法治的形式要求�！�
述评：在允许类推的情形下，才会坚持犯罪实质内容对于形式特征的优越性，出现贬低形式的倾向。然而，确立了罪刑法定原则，废除了类推之后，这个实质贬低形式的问题就不复存在了�；旌细拍畈唤鲆蠓闲问教卣�，同时要求符合实质特征，缺一不可。因此，陈兴良教授所谓的‘犯罪混合概念为认定犯罪提供的标准是模糊的，因而会混淆罪与非罪的界限’的观点，纯粹是无稽之谈。而这种观点所谓的‘犯罪的形式特征与实质内容并不总是能够统一的，在两者存在矛盾与冲突的情况下，到底是按照形式特征认定犯罪还是按照实质特征认定犯罪，法官会面临两难选择’的理由，不过是陈兴良教授对罪刑法定原则作片面理解所引发出来的伪命题。事实上，形式与实质相统一，根本就不存在谁服从谁的问题。
“在只有一个犯罪概念的前提下，犯罪的混合概念当然是最为可取的，因为它吸收了犯罪的形式特征与实质内容，超越了犯罪的形式概念与犯罪的实质概念。但恰恰是只有一个犯罪概念这个逻辑前提本身是不能成立的。实际上，犯罪是一种复杂的社会现象和法律现象，可以从不同角度加以定义，因此存在各种不同的犯罪概念�！�
“我主张在刑法中应当规定犯罪的形式概念并不是对犯罪的实质概念的否认，而是基于犯罪的法定概念的功能而得出的结论。在刑法中应当规定犯罪的实质概念的主张，恰恰是混淆了犯罪的法定概念的功能�！�
“刑法的法定概念采用犯罪的实质概念，实际上是使司法者充当立法者，使刑法限制司法权的规制机能荡然无存。而刑法的法定概念采用犯罪的混合概念，则使立法者与司法者的角色错乱，也同样损害刑法规制机能的正常发挥�！�
述评：在刑法领域中，犯罪的混合概念，包含了犯罪的形式特征与实质内容，符合客观事物存在的普遍规律性。因此，犯罪的混合概念成为法定概念，此乃刑法科学化的内在要求，是不以人的意志为转移的。至于陈兴良教授对混合概念会混淆犯罪法定概念的功能，赋予法官一种实质判断的权力，必然导致罪刑擅断的指责，纯粹是空穴来风，无中生有。犯罪的混合概念，强调形式与实质同时存在，形式特征与实质内容必须同时满足。比起犯罪的形式概念而言，混合概念的要求更高了，何谈罪刑擅断之有呀？至于司法者与立法者角色出现错乱的问题，以及损害刑法规制机能的问题，都是虚妄的臆测，毫无事实依据。
“以犯罪的实质概念为逻辑起点建构的犯罪论体系，把实质判断放在形式判断之前，从而损害了犯罪论体系的内在合理性，这也是我国目前的犯罪论体系非改不可的重要理由�！�
“论者强调定罪中的价值判断，也即实质判断的重要性当然是对的，但问题在于：将定罪中的规范判断，也即形式判断置于何地？规范判断与价值判断、形式判断与实质判断，这两者的关系究竟如何处理？这才是当前我国犯罪论体系迫切需要解决的问题。我以为，脱离规范判断、形式判断这一前提而奢谈价值判断、实质判断是极为危险的。我们必须建立起形式判断先于实质判断的理念，使实质判断只有出罪功能而无入罪功能�！�
述评：犯罪本身就是客观存在的实体。犯罪的判断就是形式与实质统一的判断，通常情况下，形式具备了，实质同时具备，这就是原则。然而，在极少数情形下，貌似形式具备了，实质明显不具备，例如，正当防卫杀人，形式上貌似符合故意杀人，实质上正当防卫杀人不具有社会危害性，不符合故意杀人的实质，这就是例外。例外之所以形式上貌似符合故意杀人，原因就在于人的思维习惯，往往不能做到全面综合考虑。当我们全盘考察例外情形时，就会发现例外情形与法条规范（原则）的形式也是不符合的。也就是说，立法时，例外情形就被排除在原则之外的，不属于原则所调整的范畴。因此，例外属于形式与实质均不具备的情形。我国许多学者认为例外情形，在形式上是符合的，这个西方法学理论上的错误被我们照搬过来了，从而演绎出所谓的不同层次的犯罪概念。
由于犯罪的形式判断与实质判断相统一的属性，也就不存在如何处理形式（规范）判断与实质（价值）判断的问题了，形式判断就是实质判断，实质判断就是形式判断，两者必须同时符合。所以，陈兴良教授所谓的我国犯罪论体系（实质判断在先）非改不可的理由，所谓脱离规范判断、形式判断这一前提而奢谈价值判断、实质判断极为危险的论调，都是与罪刑法定原则的实际内涵（五大统一）格格不入的。所谓的形式犯罪论，所谓的实质犯罪论，这些概念都不能对应客观事物（犯罪），都是只对应客观事物（犯罪）的一个方面，对应的理论都是虚拟的理论。因此，形式犯罪论与实质犯罪论之争，与盲人摸象寓言故事中瞎子们的争执同样性质，是以偏概全的虚拟理论之争，也就是吹牛之争。我国德日派刑法学者分辨不清虚拟理论，学派之争（瞎子摸象的现代版）被他们鼓吹是“百花齐放，百家争鸣”，跟着德日理论人云亦云，以讹传讹。刑法理论的发展进程将会证明，我国刑法知识去苏俄化是个历史性的错误。
“在罪刑法定原则问题上，存在形式主义的罪刑法定原则或称罪刑法定原则的形式侧面与实质主义的罪刑法定原则或称罪刑法定的实质侧面之分�！�
“罪刑法定原则为刑法解释划定了边界，无论是形式解释还是实质解释都不能违背罪刑法定原则。这里涉及刑法解释与罪刑法定原则的关系，这是在评价形式解释与实质解释时最需要认真对待的�！�
“到底什么是罪刑法定原则所允许的解释限度，这才是我们所关心的，对于这种解释结论是通过形式解释获得还需要通过实质解释获得，那是无关紧要的�！�
述评：在刑法解释的问题上，我们跟随着西方法学思维亦步亦趋。事实上，什么形式解释论与实质解释论之争，什么主观解释论与客观解释论之争，都是毫无意义的。因为刑法规范都是对应客观事物的，也就是对应某种主客观相统一的动态的行为整体的。西方法学之所以看重法律解释，是因为他们认为法律适用必须通过法律解释才能适用于生活行为。实际上，所谓的法律大前提解释出小前提，表象上是演绎出来的，实质上是价值衡量的结果，也就是大前提（法律规范）与小前提（生活行为）两者价值相等，或者说生活行为与法律规范行为两者的性质相同。两者性质相同或者价值相等，意味着法条规范行为与生活行为两者形式与实质都相同。这是罪刑法定原则的应有之义。因此，刑法解释必然是形式与实质相统一的解释，这就是刑法解释的边界。所谓的形式解释论，所谓的实质解释论，多少年来争论不休，却始终找不到确保罪刑法定原则不变形不走样的操作规程。事实上，实质解释论有逾越罪刑法定原则藩篱的可能性，形式解释论同样有逾越罪刑法定原则藩篱的可能性，都具有以偏概全的片面性。只有当我们准确把握刑法规范本身五大统一的属性，刑法规范对应于主客观统一的动态的行为整体，才能准确把握规范行为与生活行为本身的性质。所以，对于法条规范而言，唯有形式与实质相统一的解释论，才能保证生活行为性质与法条规范行为性质相同，从而确保罪刑法定原则得到不枉不纵的贯彻执行。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
