[ 苏 盼 ]——(2018-11-9) / 已阅24997次
Vol.71 No.6 Nov. 2018 160~167
DOI:10.14086/j.cnki.wujss.2018.06.015
共享经济预付押金模式的法律挑战与应对
苏 盼
摘 要 共享经济中消费者预付押金模式将一物一押变革为一人一押，资金沉淀引发安全隐患，押金�；に咔蠖源撤芍贫忍岢鎏粽�。然而在私法层面，押金作为一般债权不能在出租人破产时被取回，押金返还须遵从既有法律框架；在公法层面，押金不具有金融属性，类金融规制中设立专户、专款专用措施有效性不足，应予以改进。面对市场创新，法律规制目标应设定为交易安全与鼓励创新的平衡�；诔杀臼找娣治�，应对动产租赁押金适用小额豁免机制，不必建立第三方独立存管制度，而应鼓励采取其他信用方式完善市场自我规制，借助技术手段对资金进行预授权冻结，依靠合同自治明确押金利息归属问题，并通过提起消费者公益诉讼解决押金保管与返还争议，实现消费者权益的司法保障。
关键词 共享经济；互联网租赁；押金返还；类金融规制
中图分类号 D912；D922 文献标识码 A 文章编号 1672-7320(2018)06-0160-08
随着技术的发展，共享经济中的互联网租赁押金模式呈现出一人一押的特点，改变了传统租赁中的一物一押模式，带来安全隐患。实践中存在呼声，希望建立特殊规则，保障押金安全。2017年8月我国交通运输部等部委联合发布《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》（交运发〔2017〕109号）（下文简称《共享单车指导意见》）针对互联网租赁押金，要求设立专户、专款专用，并且即租即押、即还即退。这为理论研究提出议题：共享经济押金对法律规制带来何种挑战？私法�；び牍喙苁欠裼ν黄拼撤芍贫�？本文拟对此进行分析，重点关注新型押金对传统模式的变革，押金保管与返还规则能否突破既有私法框架，类金融监管是否值得反思，如何进行规制应对等问题。本文对实践中普遍存在的强监管诉求作出回应，希望法律规制在保障交易安全与鼓励商业创新之间寻求平衡。
一、共享经济预付押金模式及其法律属性
押金并非法律定义，而是公众在日常生活中自发形成的交易惯例称谓。传统动产租赁押金属于一物一押，而共享经济中出现的互联网租赁押金改变了传统法律属性，具有一人一押的特点。
（一）传统押金类交易具有一物一押担保特性
传统上的押金是指当事人双方约定，债务人或第三人向债权人给付一定的金额作为其履行债务的担保，债务履行时，返还押金；债务不履行时，债权人可就该款项优先受偿[1]（P24）。押金具有预付性质——债务人需要在履行合同之前预先支付一笔资金，承担债之担保的信用补强功能。押金担保的典型应用场景为租赁合同关系，押金合同从属于租赁合同。押金之所以需要预付是因为它的功能在于担保将来之债的履行——债务人可能丧失特定数额的金钱，因此大幅增加了债务人适当履行债务的压力，提高了债权实现的可能性[2]（P111）。传统动产租赁押金模式中，一份资产对应一份押金，承租人按物支付押金，单次支付，单次缔约，单次租赁，因此押金具有一物一押的特性。
（二）共享经济中的互联网租赁押金模式
新型押金模式以共享单车为代表，承租人注册成为会员并预付押金之后方可使用单车。押金不能用于租金的支付，用户可随时申请退还押金，但也意味着终止合同�？悸堑奖憷�，大多数用户不会在一次租赁后即要求退还押金，因此在同一时间同一辆单车上存在多人支付的押金。
共享单车押金仍具有传统押金的履约担保功能——保证租赁物的合理使用和按时归还，如有债务未履行完毕，债权人可从押金中优先受偿；如无未履行债务，押金应全部返还给债务人。实践中共享单车租赁合同均有类似约定，例如摩拜单车的押金是用户为使用单车服务所缴纳的一笔可退还的款项；ofo单车也说明押金是使用ofo小黄车的保证金。类似的商业模式还包括共享汽车、共享奢侈品等租赁服务。共享汽车押金模式与共享单车相同，以首汽公司开发的“GoFun出行”为例，用户须预付699元押金，用于担保车辆损坏、违章以及行政处罚等情形下的费用抵扣[3]。共享奢侈品押金模式略有不同，以“多啦衣梦”共享租包平台为例：一位用户可在同一租期内使用一份押金租用两次产品；押金与租赁标的价值相关，通常为市场价的30%-50%，少则数百元，多则数万元[4]。因此，互联网租赁模式中押金按人支付，单次支付，单次缔约，多次租赁，具备一人一押的特性。
（三）一人一押模式的法律属性变革及潜在风险
共享经济借助GPS定位、移动互联网等技术，可以随时随地为客户提供持续性分时租赁服务。新型押金模式带来了根本性的变革：一份押金担保合同从属于数份租赁合同，押金成为后续多次间断租赁的统一担保。由于间断性租赁具有频次高、时间短的特点，新型押金模式中承租人通常不会在一次租赁之后立即要求退还押金，改变了传统押金法律属性，也带来资金沉淀问题。
传统担保合同是租赁合同的从属合同，如果租赁关系终止，担保关系亦应终止。新型押金模式虽未改变担保功能，但由一物一押变为一人一押，一份租赁物对应多个承租人预付的押金，形成一份资产多份押金的局面。法律属性的演变为承租人带来潜在风险：押金支付给出租人之后由出租人长期占有，资金产生沉淀；而且一份租赁物上吸纳的押金总额可能超过租赁物自身价值，沉淀的资金规模急剧扩张，易引发出租人挪用资金的风险。据交通部数据，截至2018年2月，我国共有77家共享单车企业，累计投放2300万辆单车，注册用户4亿人[5]。按照99-299元押金收取标准，押金总额已经达到百亿规模。正如媒体报道的诸如江苏町町单车负责人携款“跑路”等事件[6]，凸显了押金被挪用的现实危险。
共享经济押金运作模式切实地引发了公众担忧，也引发了关于是否应当对新型押金予以特殊规制的讨论。法律面对的挑战表现在两个方面：其一，在私法上，承租人押金返还请求权能否得到充分保障，特别是在企业破产时能否对押金实行破产取回；其二，在公法上，押金是否具有金融属性，出租人保管押金可否实施特殊的类金融规制。
二、对押金返还的�；げ灰送黄葡中兴椒ㄖ贫�
互联网租赁押金法律属性发生变革，押金返还与租赁时间产生偏离，承租人预付押金后能否获得押金返还保障存在疑问。如果日常申请押金退还存在方式、程序上的不便，承租人可在《消费者权益�；しā芳啊兜缱由涛穹ā分轮髡湃ɡ�，并无障碍。然而，如果出租人出现经营困难而破产时，承租人能否获得押金的优先返还存在争议�！豆蚕淼コ抵傅家饧分赋�，“互联网租赁自行车运营企业实施收购、兼并、重组或者退出市场经营的，必须制定合理方案，确保用户合法权益和资金安全”[7]，强调了对押金的特别�；�。尽管如此，本文认为对押金返还的�；げ灰送黄葡中械１７ㄓ肫撇ǖ墓娑�。
（一）互联网租赁押金不属于金钱质押
押金以货币为标的承担担保功能，而由于货币是一般等价物，具有高度流动性，通常适用占有即所有原则，在比较法及我国法上均存在类似认定。尽管互联网租赁押金担保属性发生了一定的变化，但因不能满足特定化要求而无法构成金钱质押，因此不属于优先受偿财产范围。
1.金钱质押规则下的特定化要求。关于金钱质押规则，在比较法上，美国对动产租赁押金性质存在不同主张而影响到该规则的适用[8]（P81-87），具体的主张包括：（1）信托说，将押金视作为承租人利益所设的信托，因此押金必须具有独立性，不得与出租人财产混同，但由于租赁关系在理论上难以具备信义性质，只有极少数法院采纳此种主张。（2）质押说，将押金视为质押给出租人的承租人财产，法律上并未规定出租人是否应向承租人支付利息，交由承租双方进行合同约定，实践中存在部分法院采纳该主张。（3）债权说，此为绝大多数法院所采纳，押金被视为承租人的债权，租期届满时出租人有义务返还同等数额的金钱，因此押金可与出租人个人财产混同，出租人可使用押金且不必向承租人支付利息。
主流债权说理论采取了“货币占有即所有”原则，主张押金在交付时所有权已随占有移转于收受方，形成新的债权债务关系——收受方仅负有以同等数额返还押金的债务，因此押金可与收受方（出租人）个人财产混同。这与我国学理上讨论不涉及特定化的押金担保的法律属性完全相同[9]（P33-34）。但是，我国法上设置的金钱质押规则具有特殊性。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。对于金钱质押的法律属性，学理上出现了动产质押说、债权质押说、账户质押说、特殊（货币）质押说等不同主张。然而无论何种法律属性，最高人民法院公报案例“中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认之诉案”明确了两项基本规则：一是金钱质押的生效要件包括特定化及移交债权人占有；二是其法律后果是债权人可在债务人不履行债务时以该金钱优先受偿。
2.互联网租赁押金特定化的构成存在困难。有观点认为，按照金钱质押规则，金钱特定化是质权人优先受偿权得以实现的充分且必要条件，因此共享单车等以金钱方式设立的担保必须采取特定化方式进行特户管理，押金账户与企业自有资金账户必须分别立户，由此用户可就押金优先受偿，而非居于普通债权人地位[10]（P113-114）。但是本文认为，担保法司法解释第85条的制度宗旨在于将债权物权化从而保障质权人的优先受偿，而物权指向特定物，因此法律明确要求金钱质押采取封金、特户等形式实现特定化。金钱特定化是质权人得以优先受偿的前提，但法律并未要求以金钱方式提供担保就需特定化——特定化只是担保权人优先受偿的必要条件，并非实现担保功能的必要条件。实践中押金制度普遍存在，其担保功能已被广泛认可，并没有都采取特定化方式。例如，住房租赁期间承租人损坏了家具，出租人可扣减押金充抵修补费用，承租人当无异议。在此情形中，押金并不需要特定化就能实现担保功能。动产租赁押金是承租人直接交付货币的担保方式，如果承租人与出租人之间并无金钱质押的意思表示，押金仅为以金钱为标的的一般担保，并不构成金钱质押，因此不能直接套用担保法司法解释的规定要求押金的特户管理。
更进一步的问题是，在共享经济模式中，押金是电子支付而非现金支付，加之实名制要求，经营者对每一位用户支付的押金数额均存在记录，可否认为记账满足了特定化形式要求而成立金钱质押？此问题的本质在于如何设定金钱特定化的解释标准。有学者认为存在不同标准[11]（P236-237），如果从严解释，特定化形式只包括担保法司法解释第85条规定的特户、封金、保证金等，并且应该固定化——货币进入特定账户后再无其他支出活动。如果从宽解释，特定化并非固定化，只要货币能与其他资金通过进账与出账记录相区分，仍然可以认定金钱的特定化。前述公报案例表明，如果账户内资金由于相关业务需要而处于浮动状态，未用于非保证金业务的日常结算不影响特定化的构成。
然而即使按照从宽解释标准，也难以认为共享单车押金支付模式构成特定化�！豆蚕淼コ抵傅家饧芬蠊蚕淼コ灯笠笛细袂制笠底杂凶式鸷陀没а航�，但用户资金仍可以混同。由于当前支付多采取电子形式，支付款项均以电子记账数值反映，记账过程本身看似将不同用户的资金相区别从而完成了特定化。但是，各个用户与企业之间的资金变动仅由企业内部记账，银行、非银行支付机构等独立第三方无法了解记账详情，因此企业内部记账的准确性、终局性均存在疑问。破产法的立法目的在于平衡债权人和债务人利益，此种特定化标准过于宽泛，难以公平保障其他债权人利益，因此不宜采用。
（二）互联网租赁押金不享有破产取回权
如果共享单车企业出现经营困难而破产，用户预付的押金能否被界定为破产债权对其利益�；ぶ凉刂匾�。例如，在美国法信托说的主张之下，出租人应将承租人预付的押金以信托方式管理，实现财产独立化，因此可以受到优先受偿的�；�。但是此种主张并非主流意见，也与我国实际情况不符。我国破产法的立法目的在于公平清理债权债务，但是基于“不能以他人财产偿债”的朴素正义观，破产法允许他人财产被取回（《企业破产法》第38条）。那么在共享单车企业破产时，用户是否对其已预付的押金享有取回权？此问题的特殊性在于，一般认为，破产取回权的基础权利是物权，而押金是债权，能否被取回？根据破产法的债权平等原则，债权通常难以被取回，仅存在少数例外：当破产企业具有“为他人利益而行为”的属性以及必要的“营业外观”时，可以确立委托债权取回制度。例如，行纪、证券经纪、第三方网络支付等业务符合条件。
以上述框架分析共享单车租赁押金取回权可以看出：第一，对于“为他人利益而行为”，共享单车企业主营业务是提供自行车出租服务，不同于接受委托类服务，不满足此项条件；第二，对于“营业外观”，共享单车企业要求客户预付押金也是作为债的担保，法律未作规定亦无任何约定时，押金债权不具有公示性，也不符合营业外观要求。此外，虽然公众普遍预期互联网租赁押金应予以返还，但是这种公众预期不属于考虑因素�？衫啾纫写婵罱蟹治觯荷桃狄胁⒎俏死娑邮挛⒁滴�，恰恰是完全为自己利益吸收公众存款再“合法挪用”客户资金用于发放贷款从而赚取利差（也因此受到严格监管）。储户的存款债权只在一般破产债权中享有优先受偿顺位，并不能被取回（《商业银行法》第71条）。银行存款也被公众预期应予以返还并具有制度保障（《商业银行法》第29条），但是银行存款债权不符合取回权构成要件，因此公众预期不是判断债权是否可被取回的核心要素。
虽然共享经济互联网租赁押金具有担保功能，突破了传统法律属性而使得一次担保对应多次租赁，但这种概括性担保仍以货币资金的形式存在，仍须适用货币占有即所有原则。未经特定化，用户预付押金之后就对押金不再享有所有权，只对出租企业享有一笔同等数额的债权，而此类债权只是一般债权，不应突破目前法律框架获得破产取回，否则有违债权平等原则。
三、针对押金的类金融规制措施应予检讨
在私法层面，对共享经济押金返还的�；げ⒉荒芡黄拼撤芍贫�，而在公法层面，无论是公众还是学术界均普遍认为新型押金具有金融属性，实践中也确实出台了相关指导意见实施类金融规制。但是本文认为，此种公法规制理念及实践需要检讨。
（一）押金“金融属性”之争
由于一人一押的共享经济押金模式为出租人带来巨额资金沉淀，有意见认为押金具有金融属性，应予以严格监管[12]（P41-44）。本文理解此种意见所表达的资金安全疑虑，但认为应谨慎认定押金的金融属性，以免影响市场创新及自律发展。
1.资金风险源于预付机制安排。公众对共享单车押金的担忧，不仅在于沉淀资金规模的急剧扩张，还源于押金需要预付的机制安排。无论何种支付形式，如果付款人支付的资金与获得产品/服务或其他对价之间存在时间差，则可能产生资金风险。在付款人需要预付资金时，付款人所承受的资金风险最大。押金即为预付方式，预付押金虽然与预付费用（租金）的法律属性存在差异——押金属于经营者的应付款项（负债），通常需要退还给消费者；预付费用则属于经营者的预收款项（资产），是应收账款提前变现的收入，但是两者交易结构类似——均要求用户将资金预付给经营者�！豆蚕淼コ抵傅家饧芬蟊Ｕ嫌没ё式鸬墓娑日攵匝航鹨舱攵栽じ斗延�，也表明了两者预付机制的类似性。
预付机制是导致资金风险的根源所在。一方面，付款人预付资金之后对资金的支配能否实现完全依赖于收款人。由于存在信息不对称，付款人难以了解收款人服务质量、诚信水平和支付安全，预付方的期待利益能否实现完全依靠对方的自觉履行，因此无法获得有效保障。另一方面，在动产租赁中，付款人多为个人消费者，这类人群风险意识和承受能力相对薄弱，无法达到与收款人同等的谈判地位，所以无法通过合同防范风险。
共享单车用户需要事先将押金支付给单车企业，押金的收取、保管及返还均由企业通过格式合同规定，用户只能选择全部接受或者全部不接受。而且，新型押金从传统押金的一物一押变革为一人一押，出租人收取的押金总规模急剧扩张，难以保证出租人不将这些资金挪作他用，因此加重资金安全之虞�！豆蚕淼コ抵傅家饧芬笃笠底式鹩τ肟突а航鹣嗲�，主要依据也在于防范客户资金损失风险。
2.押金自身并不具有金融属性。预付押金机制容易产生资金风险，但是押金自身并不具有金融属性。金融广义上是指资金的融通。由于货币资金的广泛运用，关乎资金融通的产品/服务层出不穷，但并非所有类似活动均具有金融属性。对于一项产品/服务是否具有金融属性，特别是涉及金融规制的判断，不应仅从经营者角度看待。实践中众多工商业企业均要求消费者预付资金。企业本以盈利为目的而存在，几乎所有的经营行为都是为了获得收益而进行，因此企业无论以何种方式占有他人资金都存在融资目的，只是方式不同而已。是否具有融资目的是经营者的主观感受、内心思量，很难准确界定，并且仅仅具有融资目的，也不满足可归责性[13]（P43）。区分金融与非金融属性，一般应以付款人（消费者）预付资金目的为标准。在金融法规制中，如果消费者预付资金目的在于获得资金回报，则存在金融属性讨论的可能性，产生行政特许及刑法规制适用空间；但如果在于其他目的，例如商品/服务消费或消费之担保，则押金难以具备金融属性。
之所以出现金融属性争论，是由于立法及司法扩展了非法集资罪名的边界，加之实践中确实出现部分企业涉嫌非法集资，导致人们对共享单车押金模式刑事风险紧张化认识[14]（P132）。但是，押金自身并不具有金融属性。共享单车商业模式虽然包含了要求客户预付押金这类交易前提，但其主营业务在于提供自行车租赁服务。收取押金是为了防范风险，本身具有合理性。消费者预付押金、支付费用的目的在于获得该租赁服务，并非获取资金回报，因此共享单车模式本身不具有金融规制基础。对此商业模式进行金融刑法规制也不具有正当性，因为经营者缺乏利诱性（不承诺回报），不构成非法吸收公众存款等非法集资罪。严格的金融监管将迫使企业增加额外合规成本，不利于市场创新与发展。
（二）类金融规制措施之反思
押金金融属性之争尚属学术讨论范畴，目前我国及域外监管实践已存在类金融规制措施，但是我国措施的有效性存在不足，而域外措施的对象并非动产租赁押金，因此不宜对共享经济中互联网租赁押金采取类金融规制。
1.我国类金融规制措施有效性不足。我国监管部门出台的共享单车指导意见包含了类金融规制措施，例如交通部等部委发布的《共享单车指导意见》要求对于企业收取押金的，应严格区分自有资金和用户押金，并应开立押金专用账户，实施专款专用，接受监管。部分省市也已发布指导意见，作出了类似的要求。尽管这些规制措施目的在于保障客户资金安全，但存在有效性不足的问题。
首先，由于法律效力不足，交通部《共享单车指导意见》及地方政府发布的指导意见不能作出押金专款专用要求。根据《人民币银行结算账户管理办法》，开立专用存款账户需要法律、行政法规和规章的规定，而《共享单车指导意见》只是一般规范性文件，并非部门规章，无法满足法律效力要求，不能成为开设共享单车专用存款账户的法律依据，因此无法实现其设置的专款专用目的[15]（P149）。
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