[ 肖佑良 ]——(2018-10-8) / 已阅5371次
评陈兴良的《犯罪论体系的去苏俄化》
“贝林强调法定的构成要件是刑法分则设定的犯罪类型的指导形象，它本身不是犯罪实体，而是犯罪的观念形态。正如日本学者小野清一郎指出：‘构成要件，是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且进而将其抽象为法律上的概念。如此一来，它就不是具体的事实�！�
述评：贝林眼中的构成要件，是一种纯客观的形式的东西，也就是所谓的指导形象，或者观念形态。贝林的这种构成要件观点，自提出之日起，就是脱离了客观事实的。因为这个指导形象是对社会生活中的事实加以类型化的结果，也就是对犯罪实体加以抽象概括而得出的。由于犯罪本身就是实体，对实体抽象概括得出来的指导形象，必定是形式与实质相统一的实体，而绝不可能如贝林所言的是仅具有形式特征的。贝林的构成要件论这一错误认知，后来被麦耶、麦兹格、威尔泽尔等学者不断地进行修正。由于受到两个世界观、事实与价值二元论的束缚，这些学者修正的努力，仅仅只是在贝林的所谓形式框架上扎上了几朵无关紧要的纸花，并没有动摇贝林构成要件论，最终贝林的形式的构成要件论，以讹传讹，延续至今。笔者百思不得其解的是，对一个实体进行抽象概括，怎么可能会得出一个仅有形式的指导形象呢？如此荒唐低级的错误，我国德日派刑法学者这么多人犯傻，跟着他人瞎起哄，简直就是耻辱，让人匪夷所思。
“特拉伊宁在犯罪构成论上的学术特色，毋宁说是主客观相统一的构成要件论，即把主观罪过纳入构成要件，由此与其主张的分则性的构成因素论之间存在着一定的矛盾。因为故意或者过失在一般情况下在刑法分则中是不作规定的。如果严格坚持罪状作为认定犯罪构成因素的立场，则故意或者过失在一般情况下就不能纳入犯罪构成因素的范畴。特拉伊宁却认为故意或者过失是每个犯罪构成的必要因素，这个原理是不会有什么怀疑的�！�
述评：罪状的属性是什么？罪状具有主观与客观、事实与价值、形式与实质、原则与例外、裁判规范与行为规范有机统一的属性。也就是五大统一。五大统一是罪刑法定原则的全部内涵。然而，无论是苏俄刑法理论，还是德日刑法理论，对于罪刑法定原则内涵的认知，都没有认识到位而存在明显缺陷。尤其是德日刑法理论，因研究对象虚拟化而迷失了方向，至今仍然在黑暗中苦苦摸索。例如，三阶层中的三个阶层，单独都不是实体事物，对应的构成要件理论，违法性理论，责任理论，都是虚拟理论。三个阶层有机统一，才能对应犯罪行为（实体）。
罪状之主客观相统一的属性，意味着罪状必须理解为不可拆分的行为整体。所有的罪状，有且只有唯一的立法原意，也就是法律禁止某种行为。这个行为本身具有动态性、过程性、不可拆分性。
四要件体系是特拉伊宁等苏俄学者对德国的三阶层体系改造而来的。一方面，四要件使得刑法理论简便化，废除了学派之争；另一方面，四要件仍然保留了三阶层体系虚拟化的印记，主要表现在四要件中，犯罪客观方面与犯罪主观方面仍然是分开的。这两者其实是主客观相统一、动态的、不可拆分的行为整体，与刑事案件案卷中的犯罪行为（实体）直接相对应的。
罪状本身就是不可拆分的、动态的、有过程的行为整体。罪状中没有规定故意或者过失，是很正常的。因为行为的整体性（不可拆分性）、动态性、过程性，完全能够确定行为人所实施的行为，究竟是出于故意还是出于过失。也就是客观决定了主观�；谡飧鲈涤�，德日刑法理论中所谓的‘违法是客观的，责任是主观的’两大支柱中的责任支柱瞬间倒塌了，实际仅有主客观相统一的唯一支柱——犯罪行为（实体）。特拉伊宁有关每个犯罪构成（罪状）都包括故意或者过失，无疑是正确的。只是他没有认识到，所谓的故意或者过失，大多数不必要明文规定，一般是暗含在罪状中，通过客观行为决定主观罪过。少数罪状确有必要的，才会明文规定故意或者过失。即使如此，行为的故意或者过失，同样取决于行为本身，仍然是客观行为决定主观罪过。故意杀人，故意伤害，过失致人死亡，这三个罪名被我国德日派刑法学者认为除了判断刑法分则的客观不法，还要判断刑法总则的故意或者过失，也就是刑法总则与刑法分则共同决定行为性质的观点，违反了常识。总则与分则不在同一层次上。特拉伊宁关于犯罪构成永远是现实的，永远是具体的观点是正确的。特别要强调的是，我国刑法总则中规定的是故意犯罪与过失犯罪，并没有规定故意或者过失，可是我国德日派刑法学者偷换概念，把故意犯罪与过失犯罪，偷偷置换为故意与过失。这是迷信德日刑法理论迷昏了头的表现。
“犯罪论体系是犯罪成立条件的体系。犯罪成立条件是刑法分则与刑法总则共同规定的：刑法分则规定的是各种犯罪成立的具体条件，刑法总则规定的是各种犯罪成立的共同条件�！�
“这里涉及一个基本问题：在定罪的时候，是从刑法分则规定的具体条件开始还是从刑法总则规定的一般构成要件开始？”
“三阶层犯罪论体系中的构成要件该当性是犯罪成立的第一个条件，其分则性规定的性质是极为明显的�！薄叭撞愕姆缸锫厶逑到衷蛐缘墓钩梢旁诜缸锍闪⑻跫氖孜�。定罪过程是从刑法分则的构成要件开始，这本身就包含了罪刑法定原则的实现路径�！�
“苏俄四要件的犯罪构成论作为一般的犯罪构成，它遵循了从一般到个别，即从总则到分则的判断思路�！�
“我认为，分则性的具体构成要件概念具有人权保障的特殊机能，而总则性的一般构成要件概念则使这种人权保障机能丧失。因此，在我国刑法确认了罪刑法定原则的背景下，我们应当选择更有利于罪刑法定原则司法化的三阶层的犯罪论体系而去除苏俄四要件的犯罪论体系�！�
述评：看了陈兴良教授上述论断，笔者不禁哑然失笑。如果陈兴良还是一名大学法律本科在读的学生，那么上述观点尚且可以理解�？墒�，陈兴良教授早就是博士生导师了，还是我国刑法理论的大师，对刑法的理解还停留在这种粗浅境界，让笔者怀疑眼睛是不是看错了。
犯罪成立条件，不是由刑法总则与刑法分则共同规定的，而是由刑法分则规定的。只是刑法分则并没有把所有条件都明列出来，通过刑法总则列出来的犯罪成立条件，是昭示天下，该犯罪成立条件必然是暗含在分则法条之中的。所以，根本不存在定罪时，到底是从分则开始，还是从总则开始这种伪命题。
陈兴良教授指责四要件定罪的出发点，是行为的社会危害性的一般性判断。因为刑法总则中才有社会危害性概念。所以四要件遵循了从总则到分则的判断思路。这种论断充分证明了陈兴良教授并不了解刑法分则（罪状）属性之一，即形式与实质相统一，也就是罪状正面是刑事违法性，背面就是社会危害性。显然，陈兴良教授对四要件判断思路的所谓批判，露出了马脚。他对刑法的理解，仍然停留在很肤浅的阶段，研究了一辈子刑法，也悟不出刑法的真谛来。事实上，犯罪客体（社会危害性）的判断，在很大程度上就是刑事违法性的判断，根本不存在陈兴良教授所谓的从总则开始的问题。
在文章中，陈兴良教授引用了2002年高法公报案例，朱明勇故意毁坏财物案，来论证自己的上述观点。其实，朱明勇案故意毁坏财物案，本来就是一个错案。该案案件事实尚未完全查清，所谓的朱明勇为泄私愤而采取高进低出进行股票交易，造成资金损失近20万元。实际情况应该是，朱明勇操纵被害人的股票账户高进低出，同时逆向操作（高出低进）自己的股票账户，企图通过自家股票账户低价买进被害人的股票或者高价卖出自家股票，也就是想把被害人的股票低价卖给自己，或者把自己股票高低卖给被害人，为了自己获利的企图而这么干的，是一种损人利己的行为。这种行为相当于行为人走到被害人店里，把被害人店里的东西低价卖给自己及其他人，把行为人自己的东西高价卖给店家及其他人，无论是买进还是卖出，低价卖出货物的钱归被害人所有，高价买进货物的钱归被害人出。由于股票交易有一整套交易规则，所以朱明勇的企图并不一定能够如愿以偿，只是具有实现的可能性而己。所以，弄明白了朱明勇案的实质，显而易见，朱明勇的行为只是一个无权代理行为，不符合任何犯罪构成要件，只需承担民事责任即可。陈兴良教授认为，此案采用三阶层，高进低出不属于故意毁坏财物行为，不具有故意毁坏财物罪的该当性，该案无罪。此案采用四要件，从总则到分则，而社会危害性是一种外在于并且先在于构成要件的实质判断，容易形成先入之见，从而将刑罚没有规定的行为予以入罪，违反了罪刑法定原则。这里，陈兴良教授从论述到结论，既不客观，也不厚道。原因就在于，四要件中即便犯罪客体作出了误判，还有犯罪客观方面及犯罪主观方面的判断，其中犯罪客观方面是对应罪状的，也就是对应三阶层中的该当性判断的。朱明勇案定性错误，问题不是出在四要件身上，而是出在刑法学者身上。朱明勇故意毁坏财物的定性，应该是高法请教了刑法学者后作出的，出这个馊主意的人，连案件事实都没有搞清楚，就定性为故意毁坏财物，毫无疑问是个蠢货。同一案件，使用不同的犯罪认定方法，定性结论不同的，必定是产生了误判。这是不容庸置疑的。因此，陈兴良教授所谓的三阶层比四要件有利于罪刑法定原则司法化，当然是无稽之谈。
“违法与责任就是一个犯罪的内在逻辑结构的问题。三阶层的犯罪论体系是以违法与责任的分立为前提的，是以违法与责任为支柱的犯罪论体系�！薄拔シㄓ朐鹑尾唤鲇Φ狈至�，而且两者之间还应当建立起逻辑上的位阶关系�！�
“四要件之间存在相互依存性，因而四要件的犯罪构成论就是一种循环论证的关系。对此，我国学者作了以下生动的说明：‘我国犯罪构成理论体系是要件‘齐合填充’式的，各要件之间互为前提、互相作用，任何一个方面的要件，如若离开其他三个方面的要件或者其中之一，都将难以想象，要件的齐合充分体现出要件的同时性和横向联系性；撇开论述上的逻辑顺序不说，四个要件哪个也不能独立在先、独立在后�！饫锏乃囊耐毙郧『糜肴撞愕奈唤仔孕纬擅飨缘亩哉�。在三阶层的结构设置中，构成要件处于第一顺序，构成要件又是以刑法分则规定的具体犯罪成立条件为内容的。只有在具备构成要件以后，又考察违法性与有责性，后两个要件当然以构成要件为前提，因而各个要件之间的逻辑关系是十分明确的，有利于对犯罪的认定�！�
述评：四要件的确是齐合填充式的，各要件之间互为前提、互相作用，具有同时性和横向联系性。实际上，三阶层中的三个阶层要件，也具有同样的性质。三个阶层本身都不是独立存在客观事物，三个阶层合在一起，才能对应于刑事案件卷宗中的犯罪行为（实体），其中，构成要件该当性，在德日刑法理论中对应于犯罪行为（实体）的形式侧面，违法性对应于犯罪行为（实体）的实质侧面，该当性与违法性合在一起，对应于犯罪行为（实体）的客观方面，有责性对应于犯罪行为（实体）的主观方面。大家仔细看明白了，三个阶层都只是犯罪行为（实体）的一个侧面，都离不开犯罪行为（实体）。因此，这三个侧面同样是一有俱有，一无俱无的关系，同样是齐合填充式的，根本不存在陈兴良教授所说的位阶关系。然而，陈兴良等我国德日派刑法学者极力吹捧三阶层所谓的层层递进的逻辑性，攻击四要件耦合式的平面结构，进而鼓捣出四要件劣势明显的结论，严重误导国人，许多人都被这种似是而非的谬论迷惑了。
文章中陈兴良教授例举了成俊彬诈骗案，用于证明不同的思维方法——是客观先于主观，还是主观先于客观——对案件定性结论是有影响的。成俊彬案应定性为职务侵占罪，一审法院的判决是正确的。相反，二审法院及检察院的抗诉是错误的。错在诈骗罪的犯罪构成要件是人为“组合”起来的，违反了罪刑法定原则。成俊彬以虚假身份应聘用人单位的司机职位，的确是存在欺诈行为，但是并没有获得用人单位上当受骗交付财物，而是直接获得用人单位的司机职位。行为人被用人单位聘用上岗之后，在被害单位履行工作职务时，将单位车辆开走非法占有己有，当然是符合职务侵占罪的构成要件，从而成立职务侵占罪。二审法院及检察院的抗诉，是把先前的以虚假身份应聘司机岗位的欺诈行为，视为行为虚构事实，隐瞒真相的诈骗行为，再把行为人获得被害单位司机岗位后，因履行单位职务而掌握单位车辆的行为，视为诈骗罪中被害人上当受骗后交付财物的行为，两个行为“组合”起来，成立一个诈骗罪。这里违反了罪刑法定原则的。因为诈骗罪中的交付财物行为，应是行为人虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为直接导致被害人交付财物。其中的关键词是“直接导致”。本案成俊彬以虚构身份应聘司机，只是获得被害单位的聘任，并没有因成俊彬的欺诈行为，被害单位将单位车辆交付给成俊彬，而是成俊彬到被害单位来上班后，才将车辆交付给成俊彬履行工作职责使用。因此，成俊彬不可能构成诈骗罪。按照主客观相统一的定罪原则，行为人虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，必须是直接导致被害人产生错误认识，并把财物处分给行为人。其中的诈骗行为，与被害人处分财物，必须是直接因果关系。成俊彬案显然不是直接因果关系。诈骗行为只是直接取得司机职位，没有直接取得被害单位汽车。行为上岗后，履行单位工作职责时，取得了单位汽车，不是虚构事实、隐瞒真相取得的。陈兴良教授虽然得出构成职务侵占罪的结论，但是只知其然，不知其所以然，其论述得出的结论——苏俄犯罪论体系的劣势明显——是荒谬的。
“在三阶层的犯罪论体系的构造中，前一要件独立于后一要件，因此每一个阶层的判断都是独立的判断。尤其是在违法性与有责性中，将违法阻却事由和责任阻却事由予以排除，在入罪过程中实现出罪功能，使入罪与出罪两者有机地结合起来�！�
“在苏俄四要件的犯罪论体系中，确实可能导致形式的犯罪构成，这主要是由四要件的犯罪论体系中未能单独地设立违法性这一要件造成的，由此导致苏俄四要件的犯罪论体系的出罪机制不畅�！�
述评：犯罪成立条件就是认定犯罪的法律标准。犯罪成立条件其实就是刑法分则条文，又称之为犯罪构成。由于犯罪论体系是在刑法规定的犯罪成立条件的基础上建立起来的，因此，从理论上讲，犯罪论体系应该只具备入罪功能，而不具备出罪功能。以三阶层理论体系为例，该当性、违法性、有责性都是犯罪成立的条件，这三大条件不具有独立性，只有相互依存、不可分割地结合在一起，才能与犯罪行为（实体）相对应。因此，该当性、违法性、有责性，同样是一有俱有，一无俱无的平面耦合关系。既不可能出现符合该当性之后，通过违法性出罪的情况，也不可能出现符合该当性与违法性，通过有责性出罪的情况。所谓的违法性出罪机制，所谓的有责性出罪机制，事实的真相其实是这样的：违法性出罪机制，实际是我们误判了该当性，把不符合该当性的当成符合了，然后通过违法性阶层把误判的情形纠正过来；所谓的有责性出罪机制，实际是我们误判了该当性与违法性时，然后通过有责性阶层把误判的情形纠正过来。陈兴良教授所谓三阶层把入罪与出罪两者有机结合起来的观点，其中的有机二字，是不符合实际的。不过，由于司法人员判断该当性时，往往做不到全盘考虑，容易出现判断失误。因此，三阶层把例外情形整合在三阶层体系中，在司法实践中仍然是具有现实意义的。三阶层体系这个长处是不容否定的。特别要指出的是，修改后的四要件，同样具备三阶层这个功能，也就是把例外情形整合纳入到体系内进行处理，畅通了四要件体系的出罪机制，使得攻击四要件的最主要的理由被无形之中化解了。
陈兴良教授所言：三阶层体系更具有理论上的合理性，取代四要件的犯罪论体系是一种必然的选择。笔者认为，这里的“更”，“必然”字眼，实际是产生了幻觉。假如我国刑法理论按照陈兴良教授所言一路走下去，三阶层取代了四要件，那么我国德日派刑法学者将成为开历史倒车的千古罪人。勿谓言之不预也。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
