[ 肖佑良 ]——(2018-9-2) / 已阅10007次
且看于海明案是如何突破法律的
我们每个人遇到事情，总是希望自己获得法律公正处理�？墒�，当别人遇到事情时，许多人就是另一回事了。案件发生后，本应该由司法机关冷静面对，依法处理。然而，在这个人人可以发表个人意见的网络时代，舆论的力量几乎是没有人和单位能够扛得住的。昨天有梁丽案，今天又有于海明案，都是舆论压垮司法机关的典型案例。有个成语叫做众口铄金，大家还记得么？舆论是胜利了，法律却在哭泣！
正当防卫的认定标准之一，就是正当防卫行为必须具有即时性要件。学过法律的人都知道的。令人遗憾的是，不少学法律的人之所以认定为正当防卫，原因就在于无视正当防卫的即时性要件，篡改了正当防卫成立的法定标准，曲解了法律。我们不是高喊依法治国么？连法律人自己都这样了，还有什么理由抱怨我国依法治国不太理想呢？
正当防卫的行为，通常有一个从开始到结束的过程。在此过程中，防卫人往往会实施一系列的防卫行为。这一系列的防卫行为中，直接造成防卫结果的往往就是其中一个或者几个动作的防卫行为，才有资格成为刑法意义上的防卫行为。因此，刑法第二十条的正当防卫条款，尤其是特殊防卫的第三款的防卫行为，必须是对应直接造成危害结果的这个特定的防卫行为。具体到于海明案，那就是刘海龙砍刀甩落在地，于海明抢到砍刀后在短短七秒时间内连续捅刺刘海龙五刀（含致命伤）的防卫行为。这个捅刺行为如果当时的条件下的确是必要的，那就是正当防卫，否则，就是防卫过当了。下面具体分析昆山市通报的理由是否成立：
1、刘海龙的行为属于刑法意义上的“行凶”。 根据《刑法》第二十条第三款规定，判断“行凶”的核心在于是否严重危及人身安全。司法实践中，考量是否属于“行凶”，不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断，更不能以防卫人遭受实际伤害为前提，而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。本案中，刘海龙先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及于海明人身安全，其不法侵害应认定为“行凶”。
刑法第二十条第三款中的“行凶”，必须对应于海明捅刺刘海龙这个时间点，从监控视频清晰可见，于海明抢到砍刀捅刺刘海龙时间点，刘海龙只有欲抢回砍刀的行为，当时双方力量对比是一对一，于海明身材明显比刘海龙高大，当时刘海龙甩落的砍刀已经被于海明抢到手，因此，于海明持砍刀连续捅刺刘海龙时，面对的只是对方徒手抢夺砍刀的行为，这个行为对于海明生命健康安全构成的威胁，明显是达不到第三款中“行凶”程度的，因为行凶要求是与杀人，抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪程度相当的。所以，该条认定的行凶不符合法律规定，不能成立。
2、刘海龙的不法侵害是一个持续的过程。纵观本案，在同车人员与于海明争执基本平息的情况下，刘海龙醉酒滋事，先是下车对于海明拳打脚踢，后又返回车内取出砍刀，对于海明连续数次击打，不法侵害不断升级。刘海龙砍刀甩落在地后，又上前抢刀。刘海龙被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象。于海明的人身安全一直处在刘海龙的暴力威胁之中。
刘海龙的不法侵害是一个持续的过程。问题是，刘海龙是处于醉酒状态之人，捅刺行为发生之前，双方已经有过肢体冲突，连砍刀都拿不稳了，于海明应该知道对方是醉酒了。刘海龙从车上拿来双刃砍刀攻击于海明时，很容易砍伤对方的，然而刘海龙只是使用砍刀拍打对方，使用暴力程度相对有限，致使于海明连轻微伤标准都达不到。因此，虽然说刘海龙的不法侵害持续存在是事实，不断升级就不符合客观事实了。捅刺行为实施前，认定刘海龙没有放弃侵害的迹象，认定于海明人身安全一直处在刘海龙的暴力威胁之中，符合客观事实，但是暴力威胁的程度随着砍刀易手而大大下降了。此时于海明面对的暴力威胁已经不符合刑法第二十条第三款所要求的“暴力威胁”的标准了，故该条也不成立。
3、于海明的行为出于防卫目的。本案中，于海明夺刀后，7秒内捅刺、砍中刘海龙的5刀，与追赶时甩击、砍击的两刀（未击中），尽管时间上有间隔、空间上有距离，但这是一个连续行为。另外，于海明停止追击，返回宝马轿车搜寻刘海龙手机的目的是防止对方纠集人员报复、�；ぷ约旱娜松戆踩�，符合正当防卫的意图。
这个从捅刺五刀开始的防卫行为，是一个连续行为。从于海明抢得砍刀时起，自始至终于海明已经取得力量上绝对优势，个体力量占优势，又有砍刀在手，而刘海龙是徒手的。总体上于海明自抢到砍刀时起，就已经明显能够掌控当时的局面了，于海明不再面临严重的暴力威胁。从连续捅刺对方五刀之后，其他人也许不清楚，但是于海明本人肯定清楚刘海龙至少是受重伤的。然而，于海明连续追砍刘海龙，其欲致刘海龙于死地的心态十分明显。有人说刘海龙车上可能有枪，必须不停地追砍才能阻止不法侵害继续。讲这个话的人，是否知道，正当防卫的威胁，必须是即时现实的威胁，并不是臆测的威胁。所以宝马车上可能有枪的威胁是严重威胁的观点，明显歪曲了法律。于海明的行为出于防卫目的是符合事实的，但不能单独作为适用刑法第二十条第三款的理由，因为防卫过当也是基于防卫目的的。
于海明案发后，有一种声音高呼，法律不强人所难，那就是正当防卫不能苛求防卫人太高。否则，就会使得正当防卫条款虚置。昆山公安局的通报公布后，不少人欢呼刑法第二十条第三款僵尸条款复活了。这也是一种误解误读�；氐接诤Ｃ靼�，于海明抢得砍刀之后，面临的现实威胁就是刘海龙徒手把刀抢回去，问题是，当时刘海龙有可能性把刀抢回去么？于海明单独对付刘海龙，没有刀子都能应付（刘海龙因徒手打不赢才返回车上取刀的），何况还有砍刀在手？在这种情况下，要求于海明防卫行为实施时保持必要的克制，这样的要求算高么？更何况，刘海龙先前持刀攻击于海明时，刘海龙尚且保持必要的克制，只是用刀侧面拍打对方，公安的通报是攻击对方，并不是砍击于海明。因此，于海明连轻微伤都够不上。连个醉酒的人尚且保持了克制，于海明没有醉酒，我们有什么理由认为，于海明可以不需要保持必要的克制呢？
如果有二人以上攻击于海明，其中还有其他人持砍刀攻击，使得于海明抢到砍刀仍然面临重大生命健康安全威胁，那么于海明抢到砍刀后捅刺刘海龙的行为，这种情形下的确不能要求防卫人太高，应当认定正当防卫，适用刑法第二十条第三款。如果刘海龙从车上拿来砍刀攻击于海明时，即使刘海龙是拍打对方，考虑到刘海龙随时可能砍击对方，此时如果于海明也持随身携带的水果刀捅刺对方五刀，造成刘海龙死亡，这种情形下认定刘海龙正当防卫也是符合正当防卫条款的。问题是，本案于海明在刘海龙持刀连续攻击自己时，并没有采取积极有效的防卫行为，而是在刘海龙砍刀甩落抢到砍刀后才实施捅刺的，实施捅刺时的防卫条件发生了根本性的变化，于海明已经不再面临现实的严重生命安全威胁了。
综上所述，于海明案认定正当防卫思维路径是这样的：就是把整个防卫行为全过程都视为一个刑法意义上的防卫行为，在整个防卫行为过程中，防卫人面临了刘海龙寻衅滋事、持刀攻击人的不法侵害，于海明面临了严重的暴力威胁。因此，于海明在这种情境下的防卫行为符合刑法第二十条第三款。其中存在的问题是，这种认定方法，把先前面临的暴力威胁，移花接木，移到实施捅刺防卫行为时所面临暴力威胁了，完全取消了正当防卫的即时性要件，根本不存在防卫不适时的问题了。因此，于海明案认定为正当防卫，突破了法律规定，与司法实践的现实明显矛盾。此类案件，全国各地都有发生，包括昆山市公安局先前绝对不止办过一件二件。依法治国，人民群众不能只有期望，还需要有理解和支持，要知道在强大的舆论压力面前，司法机关的弱势暴露无遗。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
