[ 赫少华 ]——(2018-7-30) / 已阅18508次
最高法院：如何认定先于主债权合同设立的保证或抵押效力？
文|赫少华律师
远闻（上海）律师事务所合伙人
通识：主债权合同成立，担保合同随后，所担金额固定，办理担保手续，成立有效担保。最高额抵押特殊。
问点：1、保证（抵押）合同成立于主债权合同之前，该保证合同是否有效？
2、主债权已消灭，抵押权是否随之消灭？
一、以签约之时尚未成立的项目融资作为主债权，保证合同不成立
参考案例：最高法院（2016）最高法民终240号
裁判观点：
《合作开发协议》签约时，主债权即项目融资尚未发生，且《合作开发协议》关于项目融资的债务人、债权人、债权数额等均未约定的情况下，所谓的对项目融资的担保无从设立。
《合作开发协议》有关恒天晟公司“以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任”的约定，是以签约之时尚未成立、融资数额尚未确定、债权人债务人等基本要素均不特定的项目融资作为主债权，并缺少债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证的期间等基本要件，明显不符合保证合同的成立要件。
《合作开发协议》载明的恒天晟公司“以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任”的合同条款，系双方合作开发相关项目中对于双方权利义务的安排，在法律属性上可以认定为合作双方就将来发生的融资行为预先作出的由恒天晟公司提供担保的意向性约定。
但该意向的落实，尚需具体融资事项发生后由具体融资方与恒天晟公司另行签订符合担保合同成立要件的合同。
特别留意：
该债权债务关系形成后直至本案诉讼时，葛洲坝房地产公司与恒天晟公司并未对《合作开发协议》中的上述所谓的担保条款予以有效补正或者重新订立保证合同。
二、担保合同的当事人可以约定对将来债务提供担保，法律没有规定其担保的主债务必须在担保合同成立时就已经存在
参考案例：最高法院(2015)民申字第2671号
裁判观点：
担保合同是从属于主合同的从合同，但担保合同的当事人可以约定对将来债务提供担保，法律并没有规定其担保的主债务必须在担保合同成立时就已经存在。
因此，申请人关于《合作协议》是框架性协议，约定的保证责任没有对应的主债权合同的存在而不产生法律效力的再审申请理由不能成立。
特别留意：（履行行为）
本案所涉担保权在实现过程中，担保公司在交行娄底分行催收后以现金方式予以偿还，交行娄底分行出具了《代偿证明》。
担保公司每笔担保债务的代偿，均是根据交行娄底分行通知书上提出的欠款数额按90%进行支付的。该支付方式符合《合作协议》关于“担保公司以现金方式偿还交行湖南省分行未获清偿债务的90%”的约定。
三、抵押权可先于主债权合同而设立
参考案例：最高法院(2012)民二终字第56号
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