[ 赫少华 ]——(2018-7-19) / 已阅16527次
最高法院：对赌中涉回购事宜的担保条款的效力及赔偿范围划分
文|赫少华律师
远闻（上海）律师事务所合伙人
2018年6月，开庭之余，读到些有趣的案例。
框架思路：
回购条款常见于资管产品，为对赌协议的惯常表现形式，可参见《最高法院关于对赌协议合同效力认定的观点及判决》。
因违反法律法规强制性规定导致担保合同无效的，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
目标公司能否成为对赌中回购义务的担保主体，或与控股股东一致作为共同偿还主体？
一、对赌可否要求目标公司和其他股东连带承担股权回购义务？将目标公司拉进对赌
参考：(2017)最高法民再258号
最高法院认为，目标公司并不是股权回购的义务主体，并不产生目标公司回购本公司股份的法律后果；涉及到连带责任与连带担保责任的辨析，目标公司承担的属于金钱债务范畴。
另外，再审法院肯定了二审法院观点，认为目标公司就股权回购义务承担连带责任的承诺，但未提供相关股东会决议的追认（公司对外担保议事程序），而债权人也未能尽到基本的形式审查义务。
从而认为目标公司法定代表人代表公司签字盖章的行为，对债权人不发生法律效力，最终导致担保条款无效。
根据担保法解释第七条，主合同有效而担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
最高法院认为，通联公司、久远公司对《增资扩股协议》中约定的连带责任条款无效，双方均存在过错，久远公司对新方向公司承担的股权回购款及利息，就不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。
二、与目标公司及股东对赌协议，目标公司的部分共同偿还责任及担保事宜的处理
参考：山东高院(2014)鲁商初字第25号
最高法院关于海富投资案作出判决后，与目标公司对赌通常被认定无效。但在融资时，往往仍将目标公司作为对赌协议主体，但在细节上略做调整。
以上述山东高院第25号案为例，法院认定，原告诉请瀚霖公司回购其1.41%股权（《增资协议》约定的价值为700万元）违反公司法规定，不予支持；但主张瀚霖公司与曹务波共同偿还作为公积金部分4200万元及其资金成本及利息损失，应予支持。
结合前述(2017)最高法民再258号，将目标公司拉入对赌并非一定不可行。
但须留意，目标公司不能成为单独的对赌主体，或可将列为共同主体，如25号案；或将其列为担保主体，如258号等，只承担金钱债务，而不直接作为回购主体。
但公司作为担保主体，其担保效力如何？可参见《最高法院：公司为其股东间股权转让提供担保的效力认定》。
可借鉴（2016）最高法民终271号，法院以合同法第52条确定公司法16条规定的性质，进而以公司法第50条认定法定代表人是否构成表见代理，另如（2017）最高法民申524号、（2016）最高法民申2633号等。
综上，目标公司若要作为对赌中的担保主体，起码要尽到完善程序的注意义务，如拿出同意公司担保的股东会决定等手续。
三、单方回购承诺是否构成保证担保？
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