[ 肖佑良 ]——(2018-3-1) / 已阅9441次
关于《刑事审判参考》第1116号案例的商榷意见
前言：笔者撰写的所有案例评析，均是直接从事实与法律层面阐述定性结论的。笔者反对打着实质解释的旗号，实际通过法理论证的方式定罪。凡是有社会危害性的行为，实质解释成犯罪无非就是撰写一篇论文而己。
案情简介：张玉良与范杰明（另案处理）系原上�；炷林破妨У耐�，张玉良在单位食堂工作，范杰明任单位保卫科科长。被告人方俊强与张玉良系朋友。1997年前后，范杰明向张玉良提到组织单位民兵训练需要枪支，张玉良遂从方俊强处拿取一把猎枪借给范杰明试用。随后，范杰明以单位组织民兵训练为由，个人出资约人民币一万元通过张玉良购买该猎枪，张玉良将购枪款付给方俊强。2013年6月22日晚，范杰明使用该猎枪，在上海市浦东新区、宝山地区杀害5人并致3人重伤。同年6月24日，张玉良、方俊强到案，均如实供述自己的罪行。
分歧意见：该案如何处理，检法两家产生了意见分歧：
第一种意见公诉机关认为，本案应适用《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》第三条对张玉良、方俊强定罪并适用七年以上有期徒刑或者无期徒刑的法定刑幅度，故本案尚未超过诉讼时效。
第二种意见审判机关认为，本案张玉良、方俊强非法买卖枪支的行为己过追诉时效期限，且不属于必须追诉的情形。
评析：本案适用79年刑法及1995年《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》（以下简称《1995年解释》），不适用97年刑法及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2001年解释》）无疑是正确的。然而，法院裁判理由中对《1995年解释》的理解与适用，出现错误：
首先，认为他人利用该枪杀害5人并致重伤3人系《1995年解释》第二条第五点中的“其他情形”。其实，本案的严重后果至少应认定为第三条中的“或者具有其他严重情节”，甚至应当认定为第四条中的“或者造成严重后果的�！钡览砗芗虻�，依照《1995年解释》，买卖非军用枪支一支，他人利用枪支实施违法犯罪的，存在许多情形，例如，利用枪支实施抢劫犯罪，利用枪支打成轻伤1人，利用枪支打成重伤1人，利用枪支打死1人，利用枪支打死多人打伤多人等等。按照本案裁判逻辑，这些社会危害性迥异的情形都只能认定为“其他情形”，都只能最高判处七年以下有期徒刑，明显罪责刑不相适应，并不妥当。
其次，所述裁判理由：“针对‘其他情形’在定罪量刑中的地位，《2001年解释》已经作出明确规定，依照该解释，未达到构成本罪的最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情形的可构成本罪，这种情况下的‘其他恶劣情节’是犯罪成立的条件；达到最低数量标准，即买卖枪支的行为已经满足基本犯罪构成的前提下，‘其他恶劣情节’则成为法定刑升格的条件。进而认定本案死五人重伤三人的后果，应当认定为《1995年解释》第二条所规定的‘其他情形’，而不能再认定为《1995年解释》第三条所规定的‘其他严重情节’，据此，对二被告人应在七年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑，相应的追诉期限为10年�！�
问题是，依照《2001年解释》，本案例两被告人出售1支枪已经构成犯罪了，并且毫无疑问适用《2001年解释》第二条第（四）认定为“情节严重”，应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。上述裁判理由，是将《1995年解释》与《2001年解释》简单类比，将《2001年解释》第一条中的“其他恶劣情节”，等同于《1995年解释》第二条中的“其他情形”，再考虑到《2001年解释》第二条中“其他恶劣情节”的前提要达到第一条的最低数量。因此，原文作者得出“其他情形”只能是犯罪成立条件，不能是成立法定刑升格条件的结论。这是对司法解释的错误理解。实际上，《2001年解释》与《1995年解释》有很大的不同，不能简单类比。由于《2001年解释》比《1995年解释》的入罪门槛降低了。因此，《2001年解释》中的“其他恶劣情节”与《1995年解释》中的“其他情形”，内容不完全相同，不能混为一谈。
根据79年刑法第112条原文，本案两被告人的行为完全符合法条规定的情节严重的情形。据此，本案例中的严重后果，实际上至少应当对应《1995年解释》中第三条所规定的“其他严重情节”。本案应当适用的法定刑幅度应为七年以上有期徒刑或者无期徒刑，相应的追诉期限应为二十年。
再次，本案追诉期限应当自严重后果产生之日起计算。因为本案两被告人只销售一支猎枪，按照当时的立案标准，还不构成犯罪。只有当所售枪支被人利用造成5死3重伤的严重后果之后，两被告人的售枪行为才成立犯罪。追诉时效，必须是从犯罪成立之日起计算追诉期限。按照本案裁判理由中阐述的观点，两被告人必须在售枪之后十年内进行追诉�？墒�，售枪后十年内，两被告人的售枪行为尚未构成犯罪，追诉根本无从谈起的。即使退一步，按照裁判理由中认定的适用七年以下量刑幅度计算追诉时效，本案亦是自成立犯罪时开始计算追诉时效期限，也没有超过追诉时效期限。
值得一提的是，《1995年解释》第二条第五点中的“其他情形”与非法买卖非军用枪支1支之间的关系，属于并列关系，是犯罪构成的特殊情形。刑法中的丢失枪支不报罪，亦是这种情形。裁判理由中认为，“其他情形”系“客观超过因素”，虽然是犯罪成立条件之一，但是与追诉时效的计算无关。诚如前述，这种观点是经不起推敲的。
综上所述，本案例两被告人的行为没有超过追诉时效期限，《刑事审判参考》给出的裁判理由是值得商榷的。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
附：《1995年解释》的具体内容为：
第一条：非法制造、买卖、运输非军用枪支、非军用枪支主要零部件或者其专用弹药，构成犯罪的，依照刑法第一百一十二条的规定定罪处罚。
非军用枪支是指射击运动枪、猎枪、麻醉注射枪、气枪、钢珠枪、催泪枪、电击枪以及其他足以致人伤亡或者使人丧失知觉的枪支。
第二条：非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药，有下列情形之一的，依照刑法第一百一十二条规定，判处七年以下有期徒刑：
1、制造非军用枪支1支或者买卖、运输2支以上的；
2、制造非军用枪支成套散件1套以上或者买卖、运输2套以上的；
3、制造非军用枪支主要零部件50件以上或者买卖、运输100件以上的；
4、制造非军用枪支专用子弹500发以上或者买卖、运输1000发以上的；
5、虽未达到上述各项最低数量标准，但具有其他情形，应依法追究刑事责任的。
第三条：非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药的数量达到本解释第二条规定的各项最低数量标准5倍以上，或者具有其他严重情节的，依照刑法第一百一十二条规定，判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第四条：非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药情节特别严重，或者造成严重后果的，依照全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第一条第四项的规定处罚。
1979年《中华人民共和国刑法》
第一百一十二条 非法制造、买卖、运输枪支、弹药的，或者盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药的，处七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。
《2001年解释》的内容：
最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
为依法严惩非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理这类案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；
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