[ 韩德强 ]——(2004-4-24) / 已阅22763次
二、法律方法适用对象的异化
总的来说，法律方法适用的对象就是狭义的司法资源。法律方法适用对象的异化是指司法主体基于一定的交易目的，利用法律方法的可选择性和裁判结果的非惟一性，通过交易行为将司法资源变成具有交换价值的司法信息商品。
从司法信息学的角度划分，司法活动中的司法资源一般包括两大类：一是司法信息，是指案件事实和与之相关的法律信息；二是司法信息服务，是指司法信息的生产者或拥有者，向信息需求者提供法律服务的行为。因此，法律方法适用对象的异化也包括两个方面：其一是司法信息的异化。是指在具体的司法资源交易过程中，司法主体基于交易目的，利用手中的权力和地位优势，将案件以及与案件有关的司法信息与知识转化为商品，即将案件处理过程中的各个步骤、方法、结果及掌握的相关法律权力或知识量化为具有交换价值的具体权益。其二是司法信息服务的异化。是指在司法活动中，司法信息的生产者或拥有者基于特定交易目的，利用自己的信息优势和主观知识，向信息需求者提供有偿服务的行为。这是一种特殊的商品形式，它通过司法资源交易主体的具体行为将法定的司法信息服务转化成可以为自己谋取私利的商品形式。总的说来，司法信息商品和司法信息服务商品可以统称为司法信息商品，他们都是司法资源交易市场的客体，是买卖双方之间发生权益让渡的媒介物。正是这种媒介物，使得市场主体的意志得以实现，从而产生司法资源交易市场，导致法律方法的异化。
产生法律方法适用对象的异化，形成司法资源交易市场的条件是：出现买方、卖方、中介方，出现司法信息商品，确立司法资源交易市场的供求机制。具体分析如下：
（一）使得法律方法适用对象异化的买卖双方就是司法资源交易行为的主体，是指能够使案件或与案件有关的诸种司法信息和司法服务进入市场并发生交易关系的各种参与人。包括：作为卖方的司法主体即案件承办人 ；作为买方的案件各方当事人及其利益代理人；作为交易关系中介方的委托代理人。
（二）在法律方法适用对象异化过程中发挥桥梁和沟通作用的中介人
一般说来，中介人可以分为以下三类：
其一是交易律师 。在司法资源交易活动中，律师相对于其他中介方特殊一些，具体表现为：第一，律师与当事人进行的一切司法资源交易活动，都能够以提供法律服务的名义进行，律师为此收取的一些非法费用也都可以冠以相应的合法名义。第二，律师与法官进行的正常司法交流随时有可能被利用，成为律师与交易法官进行司法资源交易活动的合法外衣。第三，律师借助其职业优势和特殊身份，游刃于法官与当事人之间，充分利用双方信息沟通渠道不顺畅的情况 ，积极促使司法资源交易活动的出现和成功，从中收取中介费或差价 。另外，律师常常歪曲和封锁司法信息，通过降低或提高交易双方期望值的方法，来控制和调整司法资源交易利润和交易风险。
总的说来，律师在诉讼过程中的交易活动既普遍又复杂，虽不宜全部定性为司法资源交易行为，但在我国特有的法治环境下，律师制度中的不合理部分无疑已经成为司法资源交易市场化的一个诱因和基础，成为司法资源交易行为市场化的制度性规定之一，就像一把双刃剑，总是在借法律之力，刺向法律。
其二是当事人的亲属朋友等。当事人的亲属朋友等在案件承办人和当事人之间发挥中介作用，参与或促使司法资源交易行为的发生。此种类型的交易行为较为复杂，在人情观念根深蒂固的我国，有一部分往往被认为是礼尚往来，属于道德规范的调整范围。本文不再论述。
其三是中介法官。是指在司法资源交易活动中为审案法官与当事人牵线搭桥的法官。由于此种交易风险低，便于沟通，更易于被交易法官利用，因而发展较为迅速，现在已有普遍化的趋势。此种交易一般有两种情况：一是中介法官与审案法官之间是同级关系，互为中间人。二是中介法官与审案法官之间是上下级关系，包括同一法院内的上下级关系和不同审级的一、二审关系。在此种交易中，由于存在级别、审级差别或隶属关系，一般处于上位的法官依据职权优势完成交易过程，是既得利益者，下位法官是预得利益者或剩得利益者。其中，表现最突出的是二审法官对一审法官的控制交易，一审法官一般要被动的服从二审法官的交易目的�？梢运捣ü僦涞母从氡桓�，拉拢与被拉拢，是同步进行的，是腐败之腐败。
（三）司法资源变为司法信息商品
司法活动中的各种资源，在公正的司法过程中只能转化为司法工作产品，而不能成为司法信息商品。只有当司法交易者将这些产品用于交易行为时，才使司法产品具有交换价值而转化为司法资源交易市场的信息商品。
现实中，司法资源转化为司法信息商品，为司法资源交易市场的启动提供商机和条件，除了法官自身的原因之外，还有重要的社会原因，那就是法官生活世俗化，福利待遇行政化，审判管理企业化。
（四）司法信息商品有价格
司法信息商品的价值体现了司法信息商品生产者与需求者之间的关系。司法资源交易市场主体间的交易需求使司法信息及司法信息服务成为可交换的产品，又通过交易行为的实施过程赋予它们以交换价值，并以各种形态的价格（此类价格并非一定表现为货币形式）作为表现形式。
司法信息商品基于需求者的欲望和生产者的欲望以及二者欲望的相互满足和相互制约，经交易双方讨价还价后，一般会达成意思较为一致的价格。该价格的特点是:第一，有了价格并不意味着交易双方各自的交易目的能够实现，因为交易目的实现与否并不仅仅取决于交易双方的合意，还要受到其他因素的影响。第二，交易内容决定交易价格。在个案中，司法交易的内容具有一次性、时效性和特定性，所以，个案中的司法信息商品价格也具有一次性、时效性和特定性。
（五）出现供求机制
在经济学中，供求机制是指商品供给与商品需求之间具有的内在联系和动态平衡的规律性，它是市场运行的基础。在司法资源交易市场启动过程中，司法资源交易行为在市场上的表现形式就是供求关系，一系列持续的、同性质的市场化供求关系即可形成市场体系所要求的商品供求机制。
现实中，对司法信息商品的需求是一种复杂的社会需求，受多种因素的影响，而且满足需求的方式和渠道也多种多样。同样，司法信息商品的供给也是一种复杂的社会供给。司法信息商品的特定性，决定了司法资源交易的特定性，决定了买卖双方身份的特定性。因此，买方的购买目的能否实现，并不仅仅取决于他的购买意愿和能力；卖方的出卖意图能否成功，也不仅取决于他的供给质量和能力，还要受限于司法管理制度的优劣程度。优秀的司法管理制度及管理水平能够抑制或削减司法资源交易行为，低劣的司法管理制度及管理水平能够推动司法资源交易行为，促进司法信息商品供求关系的建立。
司法信息商品供求关系出现的原因，除了人的主观因素之外，还有其客观因素。由于市场本身具有自动的生成机制，每次交易成功的刺激和诱惑以及由此产生的示范作用，使得从事司法资源交易的人认可和维护司法资源交易市场供求关系的存在和发展，也使得未从事过交易的人屈从或默认司法资源交易市场供求关系的产生和繁衍。市场以其特有的利益性吸引更多的交易者，腐蚀或排斥更多的反对者，从而自发的扩大供求关系，生成供求机制。
同时，由于司法信息商品买卖的非合法性决定了双方的供求关系具有隐蔽性和风险性。买卖双方在最大限度地保证交易成功的前提下，又最大限度地降低交易的公开性和风险度，将供求关系隐藏在黑暗中，尽可能地掩盖和否认司法资源交易市场中存有商品供求机制，这也是当前人们不能清醒认识司法资源交易市场化（司法方法性腐败）问题的一个直接原因。
三、法律操作技巧的异化
法律操作技巧的异化是指司法主体基于司法资源交易目的，通过适用法律一般方法，如法律发现、法律推理、法律解释、法律论证等，充分运用法律操作技巧去追求特定裁判结果，从而削减或改变了法律操作技巧应有的正当、合法属性。这种现象的实质就是司法主体通过法律操作技巧的异化将公法上的司法权变为其实现交易目的的私权或筹码。
例如前述案例中，法官A为了同时满足原、被告双方提出的交易目的，必定要尽力选择折衷处理作为结案方式。他在进行法律发现、法律推理、法律解释、法律论证等一系列法律操作过程中，就会站在特定的角度或目的上，对与案件相关的各种法律规范进行区分、筛选，从中选出即可以制约、降低原告的最高诉讼请求，又可以支持、满足被告部分答辩请求的法规条款进行适用；对案件事实、证据材料进行甄别、认定，把那些有利于被告的证据作为定案依据，将案件裁判结果引向能够实现交易目的的方向。正如美国法官万斯庭所讲：“通过解释什么是先例，什么是附论，什么是判决理由，法官可以使法律朝一个方向发展，也可以朝另一个方向发展�！�
在具体的司法实践活动中，法律方法异化的主要表现形式就是法律操作技巧的异化，往往正是这种法律操作技巧的异化葬送了法律方法应有的规范品性。司法主体实施法律操作技巧异化的具体手段是与各种形式的司法资源交易行为交叉进行的。司法主体通过进行司法资源的交易行为，将法律操作技巧作为实现其交易目的的手段，反过来，司法资源交易行为又为法律操作技巧的异化提供动力和渠道。这种相互依存和相互促进的司法方法变异行为主要有以下三种表现形式：
（一）法律操纵技巧异化与司法资源交易同时进行。这是指在一定场所和条件下，交易双方或者经由中介方进行“现货交易”，当面成交。此种类型的交易行为较多出现在案件的执行阶段或提供法律信息服务的活动中，如查封、扣押、划拨、拍卖或告知有关法律信息等。另外，在法院审理企业破产案件时，清算人员也可利用法律操纵技巧进行此类交易 。
（二）法律操作技巧异化与司法资源交易行为分别进行。即由交易双方或者经由中介方先达成交易契约，待确定的交易日或交易事项到来时，双方再进行交易活动，实现交易目的。这种“成交在先，操作在后”的方式表现了司法信息市场主体实行权利让渡和市场客体实际交换在时间上的分离性。一般有两种情况：一是司法信息产品已经存在，由法官决定将其作为司法信息商品出售。如前述案件中，法官A告知原告甲：“你要求被告乙偿付相关预得利益4000元的请求可得到全部支持�！奔孜烁陡ü貯礼金1000元，这时判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的内容，便经由法官A之手转化成一种司法信息商品。如法官A事前不与甲协商，事后也不接受甲的礼金，虽然做出与上述相同的判决，但该内容只是司法信息产品，而不是司法信息商品。二是司法信息需求方与供给方协商促成信息产品产生以后，再将其转化成商品。如前例，在案件判决前，法官A与原告甲约定：要是甲能够让庭长王某同意判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的话，法官A就按此判决内容汇报。届时，法官A的汇报得到庭长王某支持。由此，判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的内容已经生成为司法信息商品，双方完成了商品交易行为。
（三）法律操纵技巧的异化基于司法资源交易双方的信用关系而被隐蔽。信用交易是司法资源交易行为中最为普遍的一种交易方式，一般是指交易双方或经由中介方在相互利用、相互信任的基础上，以延期付款或预收酬金进行司法信息商品买卖的交易方式。这种交易的基本方法有：1、延期付酬金交易。交易双方或经由中介方进行交易时，由卖方去实现或完成买方的交易目的和要求后，再由买方支付酬金。2、预付酬金的交易，指交易双方或经由中介方进行交易时，由买方先支付酬金，再由卖方去实现或完成买方的交易目的和要求。此种方法有激励、调节作用，能够提高交易效率，但买方一般要承担交易失败的风险。上述两种交易较为普遍和易于理解，不再举例说明。只是有时交易的时间跨度比较长，交易的内容较为复杂、隐蔽，不易发现或识别其中存在着法律操作技巧的异化问题。
3、导致法律方法异化的制度性诱因
具有司法资源市场化配置性质的司法管理制度或规则是正常司法管理制度变异、退化的衍生品，是司法管理机制中的病灶和毒瘤，对法律方法异化的发生没有起到抑制、削减和清除作用，反而起到了维护甚至是促进作用，从而导致司法方法的制度性腐败。具体有以下几个方面：
（一）财务管理方面。法院为解决自身财政困难的问题，从80年代中期开始，在全国范围内逐步实施案件诉讼费包干、案件诉讼费提成、案件诉讼标的额提成等管理制度，在一定程度上缓解了法院系统的财政困难，但使得基层法院俨然成了一个个赢利创收的企业，法院系统的企业化管理蔚然成风。现在诸多司法腐败的症结都根源于此。
（2）案件数量管理方面。为了激励法官的工作积极性和提高法院的工作量，从90年代初开始，在全国范围内又逐步实施办案数量定额、办案数量指标化、案件数量提成等管理制度 。上述管理制度或措施从根本上损害了法院中立、诚实的良好工作传统，助长了形式主义、实用主义，致使各种拼凑和虚报案件的行为泛滥成灾。
（3）案件及其相关信息的配置。案件资源是司法资源中的基础性资源，它对于司法商人而言，就是权益和财富。不合理，不科学的司法资源配置制度使得司法商人充分利用制度的缺陷或漏洞，视案件的可交易性最大限度地索要或换取各种权益，以手中的案件为筹码同社会各界人士保持相对稳定、良好的互利关系，利用这些关系为自己承揽众多案件 。
（4）司法权力资源的配置。主要是指司法权中的审判权、执行权等权力的配置问题。在整个司法权力的运作过程中，审判权和执行权的配置是一条贯穿始终的主线。在法院的具体工作中，因司法权力配置不合理、不公正而产生的低效或无效配置不仅会导致司法权力独断，还会导致司法权力的过分细化、分化，甚至演化成搞权力平均，大大增加了司法资源的交易机会，从而加重了当事人的诉讼成本。这种现象就如同市场经济中的垄断利润平均化现象。也就是说，在司法权力交易的运作配置中，似乎也存在一种司法资源垄断利润平均化的趋势。
（5）人事任免管理方面。现行法院人事管理制度存在许多弊端，其中最主要的表现就是对法官实行行政化、利益化管理，这不仅会影响、损害法官应有的司法品格和职业特性，还会为司法商人的产生提供制度上的支持。对司法资源本身实行市场化配置，仅是为法律方法的异化与司法资源的交易提供“商机和条件”，并不必然导致二者互动互利下的司法方法的制度性腐败，而对法官本身实行市场化配置和管理时，便可以直接导致司法方法的制度性腐败。这是因为，对法官本身实行市场化配置和管理的实质是在制造司法商人，这正是导致法律方法异化的根本原因。
4、法律方法异化的危害后果
本文仅就由于法律方法异化产生的阶段性恶果，简述如下：
恶果之一：上诉、申诉、累诉、缠诉案件增多。带有司法资源交易性质的结案方式，使得当事人普遍认为案件具有可变性。只要在法院“有人”，能够疏通关系，案件就有变化的“余地”。因此，当事人为了案件具有的“余地”能够为自己所利用，便四处活动，托人求情，使尽各种手段和方式拉关系走门子，以图交易目的的实现。致使上诉、申诉、累诉、缠诉案件逐年增多，一些案件常�；岜弧坝泄叵怠钡牡笔氯恕芭堋北淞宋�，成了错案 。神圣的法律就这样慢慢地丧失了尊严、稳定和公正。
恶果之二：法律工具主义泛滥，法治信念丧失。由于法律的“可操作性”得到广泛的认可，它的短期社会效应发挥到及至状态后，其内在的弊病必然开始全面发作。首先，对于公民而言，他们会逐渐认识到法律只是法官用来处理纷争的“工具”，使用“工具”的力度和幅度，不在于“工具”本身的规定性，而是取决于他们与法官这一“工具使用人”之间的关系。其次，对于法官而言，代表公平与正义的法律，成为他们谋生和发展的手段，他们在适用法律时，不是考虑将法律本身蕴涵的公正信念、精神原则加以体现和弘扬，而只是最大限度地发挥法律的工具性作用。从而逐渐丧失对法律职业的神圣感，丧失作为法官所应有的法治信念和社会责任心。从根本上降低司法的公正与效率，动摇全民的法治信念，浪费国家的司法资源和社会财富。
恶果之三：一个不能持续给社会带来公正与效率的审判机制，势必会迫使新的纷争解决机制产生。在新的纷争解决机制产生的过程中，除非我们又建立起更加公正、更加有效的机制，否则，社会的大量纷争在自我整合的过程中，就会自行寻求应急的新解决机制。现实中，这些的新解决机制，除了一些正规的民间调解组织起到了良好作用以外，其他的大多发展成为社会的毒瘤，严重阻塞了当事人的合法救济途径。如具有黑社会性质的讨债公司或集团等。
恶果之四：司法活动具有的化解社会信任�；墓δ苌ナ�。司法资源交易行为和法律方法异化使社会信任的最后救济和保障渠道上充满了便道和漏洞，使那些寻求救济的人们相信的是关系、权力、金钱，而不再是法律本身。司法资源交易信息的传递和扩散，使人们普遍认为司法资源交易行为是一个客观存在的社会现象，它对社会关系能够起到调和作用。殊不知这种调和作用在给社会带来极短暂的、表面的平和以后，接着所引发的诸多弊端却在根本上加深了社会信任�；�。
5、结论
通过本文的论证，可以明确，在具体的司法实践活动中，法律方法的异化是一个不争的事实；探究法律方法异化现象的产生根源，可以明确，其生成于可为司法商人提供高额垄断利润的司法资源交易运行机制，而不单纯地取决于司法商人的主观意愿；探究法律方法异化及其危害的意义，可以明确，司法资源市场化配置下的司法实践活动终究会衍变为一种合法外衣下的非法活动，明确真正危害国家法治大厦的不是外在的风沙雪雨，而是那些隐藏其内的变质的、腐朽的基石。
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