[ 王克先 ]——(2018-1-24) / 已阅9029次
三改一拆专项行动政府法律顾问实务探讨
王克先 吕凯利 浙江新时代律师事务所
[内容提要]三改一拆即旧住宅区、旧厂区、城中村改造和拆除违法建筑。三改一拆是落实《城乡规划法》和《土地管理法》的重要举措，依法行政是三改一拆的根本保证。法律顾问应掌握三改一拆的特别规定，厘清征收国有土地上房屋、征收农民集体土地、拆除违法建筑等法律问题，保持独立地位，为三改一拆专项行动提供法律服务。
[关键词]三改一拆 法律顾问 实务
一、三改一拆专项行动
2013年2月，浙江省人民政府发出《关于在全省开展三改一拆三年行动的通知》，在全省范围内开展了一场声势浩大的改造旧住宅区、旧厂区、城中村和拆除违法建筑，三改一拆专项行动。在三改一拆专项行动中，全省的旧住宅区、旧厂区和城中村改造顺利进行，违法建筑拆除大见成效，违法建设行为得到全面遏制。截至2017年1月底，全省共拆除6.49亿平方米违法建筑，2.83亿平方米旧住宅区、4.34亿平方米城中村、2.26亿平方米旧厂区面貌一新。进入2017年，三改一拆迈向新征程，除了常规的拆除违法建筑，更多的工作是旧住宅区、旧厂区、城中村改造。
从法律角度看，三改一拆是一项执法大行动，是落实《城乡规划法》和《土地管理法》的重要举措。依法行政是三改一拆的根本保证，推进三改一拆专项行动必须严格按照《城乡规划法》、《土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《浙江省违法建筑处置规定》等法律法规。三改一拆专项行动是一场合法与非法、执法与违法、公益与私利的对抗，涉及各方利益调整，难度很大，律师担任法律顾问大有可为。
二、三改一拆法律顾问
政府法律顾问是指律师为政府及其工作部门担任法律顾问，律师事务所接受政府的聘请，指派律师为政府提供法律服务的业务活动。
律师担任政府法律顾问，是基于政府与律师事务所签订的法律顾问合同�！堵墒Ψā返诙逄豕娑�，律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同。政府聘请律师担任法律顾问，都应当由政府与律师事务所签订法律顾问合同，再由律师事务所指派律师提供法律服务。
政府法律顾问关系是政府与律师事务所通过签订合同建立的民事法律关系，政府与律师事务所双方在法律地位上属于平等的民事主体，不存在行政管理关系，双方的权利义务用合同条款确定，双方根据合同享受权利承担义务。具体服务内容也由法律顾问合同约定，或根据需要由双方临时商定。有些地方政府任命律师在政府三改一拆工作部门中任职，这虽然是政府对律师的信任，但同时会使律师失去独立地位，变相成为政府工作人员，削弱律师独立提供法律意见，帮助政府纠正决策失误的作用。
三、三改一拆法律顾问应掌握的基本法律问题
（一）国有土地上房屋征收
旧住宅区、旧厂区基本上是国有土地，旧住宅区、旧厂区改造需要征收国有土地上的房屋。
国有土地上房屋征收是指国家为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序强制取得国有土地上单位、个人的房屋的行为。房屋征收是物权变动的一种特殊的情形，是国家取得所有权的一种方式。房屋征收的主体是国家，由政府代表国家以行政命令的方式执行。征收国有土地上房屋，同时收回国有土地使用权。
国有土地上房屋征收过去称为房屋拆迁，2011年1月21日《国有土地上房屋征收与补偿条例》出台，同时废止了《城市房屋拆迁管理条例》。现已不再使用房屋拆迁这个名称，改称国有土地上房屋征收，简称房屋征收。因为国有土地本来就是国家所有，所以法律规制的着重点在房屋。市、县人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，房屋征收办公室组织实施房屋征收与补偿工作，房屋征收办公室可以委托乡镇政府街道办事处作为房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。
任何项目最后总是有钉子户需要政府采取强制手段，将房屋强制拆除。强制拆除房屋需要政府作出房屋征收补偿决定，其法律依据是《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。被征收人对补偿决定不服的，可以申请行政复议，也可以提起行政诉讼。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条第一款和《行政强制法》第五十三条的规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府可以自期限届满之日起三个月内，申请人民法院强制执行。
（二）农民集体土地征收
城中村基本上是农民集体土地，旧住宅区、旧厂区有时也会有一些农民集体土地，这就可能需要征收农民集体土地。如果不改变土地属性就不需要征收农民集体土地，所以说涉及农民集体土地的城中村、旧住宅区、旧厂区改造并不必然需要征收农民集体土地，这是一个必须厘清的误区。
征收农民集体所有的土地通常简称征收土地。征收土地是指国家为了公共利益的需要，将农民集体所有的土地收归国家所有，是土地所有权在农民集体和国家之间的变动。因为集体土地属于农民集体所有，所以法律规制的着重点在土地。集体土地被依法征收，同时征收集体土地上的房屋。市、县人民政府是征地组织实施的主体，国土资源局负责具体工作。
与房屋征收不同，征收农民集体土地遇有钉子户需要采取强制手段的法律依据是《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。实际操作中，由国土资源局作出《责令交出土地决定书》，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行责令交出土地决定的，作出责令交出土地决定的国土资源局自期限届满之日起三个月内，申请人民法院强制执行。
国土资源局可以作出责令交出土地决定的前提是，征收土地方案已经依法批准；已经实施征地行为；被征收土地所有权人、使用人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿。
法律尚无单独征收集体土地上房屋的相关规定，因此政府并无单独征收集体土地上房屋的法定职权。也就是说，旧住宅区、旧厂区、城中村改造涉及农民集体土地的，应当先征收土地后征收房屋。
对于农民集体土地上房屋的补偿标准有二个规定可供参考，其基本精神是按国有土地上房屋同标准补偿：
《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定，征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。
《中共中央纪委办公厅、监察部办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知：在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。
（三）拆除违法建筑
为配合三改一拆专项行动，浙江省人大常委会制订了《浙江省违法建筑处置规定》、浙江省人民政府办公厅发布了《浙江省三改一拆行动违法建筑处理实施意见》，其中的规定与《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》相比有其自身特点。
1、市、县人民政府有权规定违法建筑的具体认定标准。
《浙江省违法建筑处置规定》授权设区的市人民政府或者县（市）人民政府可以根据城乡规划法律、法规，结合本行政区域城市、镇规划或者乡、村庄规划的实施情况，制定违法建筑的具体认定标准�！墩憬∪囊徊鹦卸シńㄖ硎凳┮饧吩蚬娑ㄈ隙ㄎシńㄖ钠鹚闶奔浜途咛灞曜�，由市、县政府依据有关法律、法规和本地实际情况确定。
各地规范性文件关于违法建筑的起算时间，对违法占地的违法建筑，城市一般是以1982年2月13日起施行《村镇建房用地管理条例》为节点，农村以1987年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》为节点；违反规划的违法建筑，城市一般以1990年4月1日起施行《中华人民共和国城市规划法》为节点，农村以1993年11月1日起施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》为节点。此前未经审批建设的建筑物一般不作为违法建筑看待。拥有土地立法权的杭州、宁波时间节点略有不同。
2、违法建筑拆除实施机关和协作单位
违法建筑具体实施拆除的单位既可以是行政执法机关，也可以是乡镇政府、街道办事处，具体由市、县政府确定。强制拆除实施中公安机关、医疗卫生机构、居（村）民委员会和供电、供水、供气、通信、物业服务企业等单位有协作义务，保障强制拆除的平稳、有序实施。
四、三改一拆法律清单
三改一拆专项行动中，旧住宅区、旧厂区、城中村改造涉及集体土地征收、房屋征收法律，认定违法建筑涉及到土地管理、建设规划法律法规，拆除违法建筑涉及行政强制执行法律。三改一拆涉及的法律主要如下：
（一）三改一拆专项法律
1、《浙江省人民政府关于在全省开展三改一拆三年行动的通知》；
2、《中共浙江省委办公厅转发<浙江省高级人民法院关于为三改一拆工作提供司法保障的若干意见>的通知》；
3、《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省三改一拆行动违法建筑处理实施意见的通知》；
4、《浙江省违法建筑处置规定》；
5、《浙江省三改一拆行动领导小组办公室关于严格依法处置缓拆违法建筑的通知》。
（二）土地管理法律
1、《村镇建房用地管理条例》；
2、《中华人民共和国土地管理法》；
3、《中华人民共和国土地管理法实施条例》；
4、《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》；
5、《浙江省人民政府办公厅关于加快推进全省农村宅基地确权登记发证工作的意见》。
（三）建设规划法律
1、《中华人民共和国城市规划法》；
2、《村庄和集镇规划建设管理条例》；
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