[ 韩德强 ]——(2004-4-21) / 已阅23551次
律师在司法交易行为中的作用。首先是示范、诱导作用。一是诱导法官。律师充当“腐败源”，利用支付介绍费、案源费等手段腐蚀司法人员，诱使法官成为交易方，促成司法交易行为的发生。二是诱导当事人积极参加司法交易。律师总是把没有希望的案件说成有希望，把应告知当事人的法律信息隐瞒或歪曲，把不应告知的法律信息炫耀地透露给当事人，等等。其次是促进和保障作用。律师依据其身份和信息优势，把中介的沟通作用发挥到最大限度，以促进司法交易活动的顺利进行。他们常常歪曲和封锁司法信息，通过降低或提高交易双方期望值的方法，来控制和调整司法交易利润和司法交易风险。
总的说来，律师在诉讼过程中的交易活动既普遍又复杂，虽不宜全部定性为司法交易行为，但在我国特有的法治环境下，律师制度中的不合理部分无疑已经成为司法交易市场化的一个诱因和基础，成为司法交易行为市场化的制度性规定之一，就像一把双刃剑，总是在借法律之力，刺向法律。
其二是当事人的亲属朋友等。当事人的亲属朋友等在案件承办人和当事人之间发挥中介作用，参与或促使司法交易行为的发生。在我国，公众对一些礼尚往来的人情交易行为，大多持一种宽容和默认的态度。因而，此种类型的交易行为较为复杂，有一部分属于道德规范的调整范围，本文不再论述。
其三是中介法官。中介法官是指在司法交易活动中为审案法官与当事人牵线搭桥的法官。由于此种交易风险低，便于沟通，更易于被司法交易管理者利用和�；�。此种交易一般有两种情况：一是中介法官与审案法官之间是同级关系。例如，法官A处理法官B介绍的案件，当事人的酬谢由介绍人法官B独占，这样法官B没有法律上的责任。反之亦然。二是中介法官与审案法官之间是上下级关系，包括同一法院内的上下级关系和不同审级的一、二审关系。在此种交易中，由于存在级别、审级差别或隶属关系，一般处于上位的法官依据职权优势完成交易过程，是既得利益者，下位法官是预得利益者或剩得利益者。其中，表现最突出的是二审法官对一审法官的控制交易。一审法官一般要被动的服从二审法官的交易目的，否则，二审法官对一审案件的“挑剔”水平将超乎寻常�？梢运捣ü僦涞母从氡桓�，拉拢与被拉拢，是同步进行的，是腐败之腐败。
（3）司法交易活动中的交易规则
司法交易规则可称为潜规则或陋规，是交易各方在进行司法交易过程中，心照不宣的、共同遵守的内部章程。它始终隐藏在一些正式的司法管理规则的阴影中，实际承担着分配腐败权力和利益的重任，其实质是交易方相互默认对方的非法利益，以牺牲国家和他人利益为代价，谋取自身利益。俗称“交易方双赢，非交易方埋单”。
一般说来，根据被损害的利益的形态，可分为有形利益和无形利益。有形利益是指案件当事人因司法交易行为而受损或丧失的应得利益，它是一种能以货币形式表现的短期利益；无形利益是指因司法交易行为而受到侵蚀和损害的法律尊严和司法公正，它是长期的、无形的、观念上的利益，是一种长期的国家和公众利益。在所有的司法交易活动中，作为既得利益者或预得利益者的交易方，为了提高交易的安全系数和成功率，一般都最大限度地牺牲无形利益，尽量缩小对有形利益的侵害。这一做法，可以说是规则中的规则，司法腐败的最大恶果。
（4）司法交易风险
司法交易风险有三种含义，一是指在司法交易过程中自发形成。在司法交易市场的运行中一般会自发形成一定的风险机制，此风险机制反过来又对运行状态起着调整、制约 、维护的作用。该类型的交易风险一般是由交易方的揭露行为引起的。至于交易法官之间的相互监督、制约或检举，较多涉及私人恩怨或交情等原因，它所造成的交易风险一般不全部属于市场运行机制作用下的风险。二是指由于司法监督机制发挥作用引起的。司法监督机制是指法律、法规以及法院内部章程规定的对整个司法活动进行监督、制约的制度体系和运作过程。它是有效遏制司法交易行为产生、发展的法律武器，是摧毁司法交易市场化体系的制度性保障。一个完善和高效的司法监督机制不仅决定着司法活动的公正性，而且还影响着整个司法体制的优劣。相对于司法活动而言，一般包括内部监督机制和外部监督机制两个方面。三是由于社会监督机制发挥作用引起的。
（四）交易风险的承担
在司法交易活动中，各交易方如何承担交易风险是比较复杂的，不仅关系到风险比例的划分，还与交易方的身份、地位和权势有关，没有统一的规则或模式。
仅就案件当事人的风险责任而言。由于当事人在交易中处于弱势和从属地位，他们所承担的交易风险要远远大于其他交易主体，并且由于交易的隐蔽性和非法性，他们所承担的交易风险带有被迫性和不宜公开性。一旦交易失败，很难得到法律上的有效�；ず途燃� 。该种交易风险主要以投入无效或应得利益受损为表现形式。同时，当事人的风险责任对司法交易市场能够起到控制或约束交易频率和规模的作用。交易失败迫使他以后对司法交易行为心有余悸，不持积极态度，从而在客观上控制或约束了司法交易活动发生的频度。
3、具有司法交易市场化倾向的管理制度
司法管理制度是指司法管理主体为了对司法管理客体及司法信息活动进行组织、监督、协调和控制，运用经济、法律、行政、教育等手段而制定的各种规章制度。其中，具有市场化管理因素和性质的部分构成了司法交易市场的管理制度，他们是正常司法管理制度变异、退化的衍生品，是司法管理机制中的病灶和毒瘤，对司法腐败起到制度性的保障作用，是司法制度性腐败的有机组成部分。
分析研究现行司法管理活动中是否存在市场化管理因素，是评价现行司法管理制度优劣的一个重要方面。如果现行的司法管理制度或规则中含有对司法交易活动起到市场化管理作用的因素或部分，就可认为这些制度或规则是劣等的；反之，如果这些制度或规则对司法活动中的交易行为起到抑制、清除作用，就应当认为是非市场化的管理形式，是优良的。
本文仅列举法院内部的部分管理制度和规则，揭示他们具有的市场化性质或市场化倾向。自司法体制改革以来，法院制定和实施了一些只顾眼前利益或形式主义的制度或规定，对司法交易行为市场化没有起到抑制、削减和清除作用，反而起到了维护甚至是促进作用。具体有以下几个方面：
（1）财务管理方面。法院为解决自身财政困难的问题，从80年代中期开始，在全国范围内逐步实施案件诉讼费包干、案件诉讼费提成、案件诉讼标的额提成等管理制度。诉讼费承包制使得各基层法院俨然成了一个个赢利创收的企业，法院系统的企业化管理蔚然成风。现在诸多司法腐败的症结都根源于此。
（2）案件数量管理方面。为了激励法官的工作积极性和提高法院的工作量，从90年代初开始，在全国范围内又逐步实施办案数量定额、办案数量指标化、案件数量提成等管理制度 ，一级级定指标，下任务。这从根本上损害了法院中立、诚实的良好工作传统，助长了形式主义、实用主义，致使各种拼凑 和虚报案件的行为泛滥成灾。
（3）人事任免管理方面。人事管理制度是法院各项管理制度中的重中之重，是当前司法改革特别是法官职业化建设的重点内容 。现行法院人事管理制度存在许多弊端，其中最主要的表现就是对法官实行行政化管理，使在行政管理中较为可行的人事管理制度，在司法活动中变质为具有市场化管理倾向和内容的规定，这不仅降低、损害了法官应有的司法品格和职业特征，选出一些行政化的法官，还会为司法交易商人 的产生提供制度上的支持，为司法交易行为市场化提供主体资源。
（4）在法院的各项管理制度中，司法资源配置制度的重要性仅次于人事管理制度。司法资源一般有广义和狭义之分，广义的司法资源一般是指法院中的职位、级别、福利待遇以及案件等。狭义的是指案件本身以及与其相关的审判权、执行权、调查权和知情权等。在此讨论的是狭义司法资源的配置问题。
对有限的司法资源如何进行有效配置是提高司法公正与效率的关键。在具体的司法活动中，一个案件一般要经过产生、提起诉讼、审结执行完毕等一系列过程。这一过程中各种权力和权益应该如何配置，不仅关系到司法资源配置制度本身的优劣，也直接影响着司法活动的公正与效率，是我们以制度约束和惩处司法腐败的重要内容。现主要说明以下内容。
其一，案件及其相关信息的配置。案件资源是司法资源中的基础性资源。要尽量使案件资源得到优化配置，除了将案件分配到崇信法律的优秀法官手中以外，还应取消一些不合理的保密制度，尽量扩大法律信息的公开范围 ，否则，就会人为地造成司法信息传播渠道不畅通，侵害当事人的知情权，无形中增加了买方市场。在现实中，由于制定的司法资源配置制度本身的不合理，不科学，司法商人便有机会利用制度的缺陷或漏洞，视案件的可交易性最大限度地索要或换取利益、人情 等。
其二，司法权力资源的配置。主要是指司法权中的审判权、执行权等权力的配置问题。把有限的司法权力公正地配置给具有法律信仰的人，最大限度的优化权力的组合状态，提高权力拥有者的积极性和责任心，这是我们在司法权力配置中应该遵循的原则。
在法院的具体工作中，无效配置导致司法权力的平均化。司法权力过分细化、分化，演化成搞权力平均，大大增加大了当事人的诉讼成本。这种现象就如同市场经济中的垄断利润平均化现象一样，在司法权力的市场运作配置中，存在着司法交易垄断利润平均化的趋势。无效配置还会导致司法权力独断。司法权力独断的弊端有目共睹，无须多加论述。
总之，对案件本身实行的市场化配置，仅是将案件商品化的行为，并不必然引起司法活动的市场化。而对法官及其工作实行市场化配置和管理，将法官的劳动商品化，其本质是在制造司法商人，这是导致司法交易行为市场化的一个重要原因。
四、司法交易市场的主要特征
根据信息经济市场的基本理论，司法交易市场具备信息市场的以下基本特性：1、市场客体在流通中所起的媒介作用具有扩散极为迅速的特性。2、交易方式和内容的多样性。3、司法信息交易市场形态的隐蔽性、多样性和复杂性。4、司法交易信息的不对称性。5、司法信息商品价值量的非确定性。
另外，司法交易市场因司法活动的特殊性而具有自己独特的特征。
其一，司法交易市场永远是买方市场，卖主和买主的身份地位不可更改，市场产生之初就具有垄断性。司法交易中的卖方凭借国家法律赋予的职责和司法权力，通过司法交易行为从买主手中获取各种形式的“报酬”。这种“报酬”是他们凭借司法权力垄断和司法知识垄断无偿地从当事人手中榨取的“利润”。这种“利润”与其他任何市场中的利润都不同，因为它是以损害法律的正义和人的良知为代价而产生的。
其二，法律所具有的公平正义信念，在司法交易行为中转化成为商品。司法信息商品的产生具有层次性，依司法信息服务、司法信息、司法理念三个层次逐步深化。第三个层次即司法理念成为商品较为抽象，大的方面指社会整体上的法治观念被商品化，小的方面指司法交易的所有参与者对法律信念所持有的商品化态度。再明确一些，是指司法者本人的法律信念、法律良知已经败坏成为商品。司法者每一次交易行为，都是一次出卖法律良知的冒险，冒险的收获就是法律良知的价格。价格的不同并不影响法律良知成为商品，而是更加表明法律良知已成为商品，表明司法交易活动市场的活跃和繁荣程度�？梢韵胂�，有这样一个市场，里面充斥着把人的信念和良知作为商品的交易，其可怕程度就可想而知了。
三、司法交易行为市场化的后果和现状
1、司法交易行为市场化的运行后果
任何市场一旦启动，必有其运行过程，有了过程也就意味着阶段性结果的存在。对于司法交易市场而言，在它的种子——司法交易行为萌发的那一刻起，就孕育了它的罪恶果实。
本文仅就司法交易行为市场化过程中存在的阶段性恶果，简述如下：
恶果之一：上诉、申诉、累诉、缠诉案件增多。带有司法交易性质的结案方式，使得当事人普遍认为案件具有可变性。只要在法院“有人”，能够疏通关系，案件就有变化的“余地”。因此，当事人为了案件具有的“余地”能够被自己所利用，而四处活动，托人求情，使尽各种手段和方式拉关系走门子；中介人和司法交易者也乘机混水摸鱼，混淆是非，从中渔利。致使各种上诉、申诉、累诉、缠诉、改判 案件逐年增多。神圣的法律就这样慢慢地丧失了尊严、稳定和公正。
恶果之二：法律工具主义泛滥，法治信念丧失。由于案件的折衷处理方式在短期之内，有利于缓解社会矛盾的激化，维持社会秩序的相对稳定。因此，法律的“可操作性”得到广泛的认可。但当折衷处理方式的短期社会效应发挥到及至状态后，其内在的弊病也必然开始全面发作。首先，公民会逐渐认为法律只是法官用来处理纷争的“工具”，使用“工具”的力度和幅度，不在于“工具”本身的规定性，而是取决于他们与法官这一“工具使用人”之间的关系。于是，他们不再相信法律的神圣与崇高，不再相信法律的公正与威严。其次，对于法官而言，代表公平与正义的法律，成为他们谋生和发展的手段，他们在适用法律时，不是考虑将法律的公正精神和原则予以实施和体现，而只是最大限度地发挥法律的工具性作用。从而逐渐丧失对法律职业的神圣感，丧失作为法官所应有的法治信念和社会责任心。
恶果之三：审结案件的公正性逐渐降低。司法交易活动的实质是牺牲法律的公正和威严。因此，大量交易法官的出现，必然导致大量交易案件的出现，交易案件的劣质性从整体上降低案件的公正性。
恶果之四：制度性的报应将逐渐成为现实。司法体系是否公正高效是国家兴衰的根基所在。如果我们设计和建立的制度，不是在尊重个人基础上建立权利和义务平衡的制度，不是恰当的责任追究制度和贡献奖励制度，那么我们的社会将受到坏制度的报复，受到社会发展规律的惩罚。审视当前社会现状，可以发现社会所面临的许多困境和艰难，正是源于过去不合理制度而遭受的报应。为此，我们现在必须制定实施能够造福后代的好制度，否则就要付出成倍的努力 。
恶果之五：实行了司法庸政，就会淘汰优者，培植庸者，会从根本上降低司法的公正与效率，降低国家的法治水平，动摇全民的法律信念，提高当事人的诉讼成本，最终浪费国家的司法资源和社会财富。
恶果之六：一个不能持续给社会带来公正与效率的纷争解决机制，势必会迫使大量的社会纷争自行寻求应急的新解决机制。现实中，这些的新解决机制，除了一些正规的民间调解组织起到了良好作用以外，其他的大多发展成为社会的毒瘤，严重阻塞了当事人的合法救济途径。如具有黑社会性质的讨债公司或集团。
恶果之七：司法活动具有的化解社会信任�；墓δ苌ナ�。司法交易活动使社会信任的最后救济和保障渠道上充满了便道和漏洞，使那些寻求救济的人们相信的是关系、权力、金钱，而不再是法律本身。司法交易信息的传递和扩散，使人们普遍认为司法交易行为是一个客观存在的社会现象，它对社会关系能够起到调和作用。殊不知这种调和作用在给社会带来极短暂的、表面的平和以后，接着所引发的诸多弊端却在根本上加深了社会信任�；�。
司法交易市场运行的最后结局：基于司法交易者对司法垄断利润最大化的追求，中庸执法者逐渐淘汰优秀执法者状态的持续存在，致使审结案件的公正性降低，优质执法者在司法队伍中的整体存在基数变小。最后是整个司法领域将被玩弄法律的司法商人所充实，丧失法律诚信，直至司法的公正体系崩溃。
2、 对司法交易行为市场化现状的理性认识
通过本文的论证，我们可以明确，究司法腐败之本质，它是具有高额垄断利润的司法交易行为，是司法交易市场中一种成熟的交易形态，它的严重程度取决于司法交易行为的市场化程度。同时，纵观历史，可以看到，司法腐败之所以一直伴随着人类社会的法律发展史，就是因为司法腐败生成于一种运行机制，而决不单纯地产生于腐败者的主观意愿。因此，探究惩治司法腐败之真谛，在于明确法治建设中真正的困难和障碍是思想和制度上的落后，在于认识到惩治腐败必须从体制开始，彻底制止司法商人和司法商品的产生，摧毁司法交易的运行机制。否则，我们的一切努力最终都将背离阳光，迷失于强大的市场运行机制之中。
我们知道，司法交易行为市场化能够持续存在和发展必须依赖两个基本条件，缺一不可。其一是事实性条件，是指作为卖主的司法商人手中有多少司法产品是买主想购买的，又有多少是当事人不通过交易行为就不能实现的请求，如果作为买主的当事人可以不通过买卖交易就能够实现其请求，那么司法交易市场就会逐渐消失或根本无法建立；其二是制度性条件。包括两个方面：第一，司法管理制度对司法交易市场的运行机制不能起到禁止、削减和摧毁作用；第二，司法交易市场的运行机制得到某些司法管理制度的默认、支持甚至是保障，就是说司法资源的市场化配置和运作得到制度上的确认。因此，可以做出如下判断：当前的司法腐败正处在自发的、初期的、萌芽状态的司法商品交易活动状态，虽具有一定的市场化趋势，但还未在整体上形成司法交易市场体系，是一个正在黑暗中运行的初级化司法交易市场，不过这种日益规�；乃痉ǜ苷诖俳潘痉ㄗ试吹氖谐』渲煤驮俗�，寻求着制度性腐败的�；�。
（共计13000字）
参考书目：陶长琪主编的《信息经济学》（经济科学出版社，2001年版）。
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