[ 汪国强 ]——(2017-12-25) / 已阅11975次
刚性的缓解 司法实践对“涂销主义”适用的反思
强制拍卖程序引入竞益拍卖之初探
论文提要
经济纠纷的加剧致使大量的案件进入强制拍卖程序，债权人申请拍卖债务人的不动产已成常态，不过低迷的成交量和房市火热的反差让人大跌眼镜，拍卖无果不但无法实现债权，也浪费了大量的司法资源。剖析制度设计，发现“元凶”竟是充满“父爱关怀”的涂销主义指导的刚性规则，参与公法拍卖程序的买受人必须要一次性付款购买昂贵的不动产的整体价值涂销原来的权利负担以获得简单干净的物权。如此高的门槛的设计不能让参与拍卖程序的主体感到满意。所以必须反思涂销主义在我国立法政策上的考量、再平衡的制度设计的重心，进而再围绕重心考虑兼顾各方利益，重新解释法律规范并补充当下的强制拍卖制度，继而指导司法实践在社会发展中如何缓冲规则的“绝对刚性”。全文共6732字
主要创新观点
我国立法在强制拍卖中对于不动产担保物权采取的是涂销主义，对于用益物权和租赁权则采取承受主义，采用不同的处理方法 的原旨是担保物权作为从权利只是为了交易风险所设立所需，无须强制拍卖程序特别照顾，而承租权和用益物权的连续通常涉及社会再生产的经济效益，不过这样的结论未免粗糙，因为随着随着强制拍卖的进行，担保物权人会遭遇“突袭清偿”，一样不利于不动产金融的初衷，违背了私法自治的理念，绝对刚性的“涂销主义”降低了实现权利的概率，所以在司法实践中让各方都不满意，域外对于用益物权和承租权有“双重报价”制度设计 ，提高了成交量并兼顾了各方利益，这让人反思我国担保物权人在强制拍卖程序中的地位，故而本文提出了“竞益拍卖”的观点，尝试补充“公法拍卖”的理论，寻找缓解制度僵硬的路径。
关键词：涂销主义 公法刚性 再平衡 竞益拍卖
一、 概念及对比
所谓“涂销主义”是指在强制拍卖程序中，因拍卖标的经过执行程序的运作，买受人取得完整无任何负担的财产，也就是经历了强制执行程序的法定“洗涤”，执行标的有着法秩序认可的无暇。与其对应的是“承受主义”， 承受主义认为拍卖标的有优于执行债权人的担保物权和用益物权等负担时，负担不因拍卖而消灭 ，买受人继续承担标的物的负担。
涂销主义和承受主义在强制执行理论中的对峙，证明了各自存在的理由，承受主义的优点是1、能照顾拍卖标的上原权利人法律秩序的安定性，2、拍卖标的因保持负担，则剩余商业价值不高，转让价金相对低廉，促进拍卖成功率更高。优势也可称为缺点，其一、承受主义所主导的拍卖程序对于买受人来说法律后果更为复杂，烦琐的法律关系会影响拍卖效果的安定性，其二、因为具有负担，带来的执行标的评估价格的难度。其三、在拍卖成交后如果标的上抵押权依附的主债权难以实现，可能会对执行标的进行二次拍卖，造成资源浪费，执行不经济 。而涂销主义的优缺点正好相反，优点是法律关系单纯，涤除后没有负担的权利更容易为买受人青睐，缺点便是对原用益物权和担保物权人的权利发动突然袭击，影响了权利获得的预期；还有强调无负担权利也抬高了拍卖的价金，提高买收款和拍卖佣金的门槛，让买受人仰高止叹。
二、立法的选择
对于上述两种主义，各个国家都是以适合本国国情的方式来处理，德国采取的是承受主义，依照《德国强制拍卖和强制管理法》第44条规定得出拍卖最低出价额，买受人必须超过最低额才能成交，不计入最低额的权利方随拍卖行为消灭。瑞士对于标的物区分担保物权和用益物权分别采取不同立法政策，依照《瑞士联邦债务执行与破产法》对于未到期的优先权和用益物权采取承受主义，拍定人需要承受权利上的负担，对于已经到期的权利负担，应在拍卖价金中扣除，显然偏向涂销主义�！度毡久袷轮葱蟹ā凡扇〉氖峭肯饕逦虻牧⒎ㄕ�，在拍卖过程中，对于没有收益的质权和抵押权，先取特权采取涂销主义，经过拍卖程序后消灭标的物上的权利负担，但是对于第一顺序的用益物权和留置权，甚至短期租赁权依照民法应�；さ娜ɡ�，采取承受主义。法国也采取了两种不同的立法政策，依照《法国民事执行程序法典》的相关规定，依照“拍卖判决”，可以驱逐无权利人 ，从反面推论，具有合法的用益物权和租赁权的权利人的负担仍需要承受，同时法典规定买受人应在2个月内提交拍卖价款否则不生效力，不过如果融资困难，可以先设立抵押权融资再行注销拍卖前上的权利负担，可以说灵活的采取了涂销主义政策。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称执行规定）第40条规定人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谌嗣穹ㄔ号穆�、变卖财产的规定》（下称拍卖规定）第三十一条规定拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。
可见我国在强制拍卖程序中采取了以涂销主义为原则，兼吸收了承受主义的立法政策，对于担保物权采取涂销主义 ，除非发生当事人另有约定，对于用益物权和承租权一般采取承受主义，不过限于不影响在先的担保物权实现的条件 �？梢运滴夜墓娑ǜ柘喙厝ɡ恕案赴卑愕墓鼗�，强迫担保物权人要立即受偿结束债权风险，不惜违背不动产金融的真正目的。对于买受人也体贴细微，除了能看得见的风险，力图予其无瑕疵的给付，也不论其是否有融资能力一次吃下，不得不说整个制度的设计带有理想主义的初衷，缺少制度运行经济成本的思量。
三、 现实和理念
随着我国市场越来越开放，不动产在经济领域中常作为投资和增值的载体，一次性现款支付购买昂贵的不动产使得投资人难下决断，对于社会融资渠道是个很大的挑战，结果即是涂销主义主导的强制拍卖成交量成绩差强人意，笔者所在的基层法院平均每年启动不动产强制拍卖30余起，首轮成交几乎没有，第三次拍卖成交也只占30%左右，有的申请执行人无奈只能接受以物抵债的后续程序，不符合物尽其用的经济原则，还有申请人不愿或难以接受标的物，拍卖程序终结，相当于做无用功，浪费了大量的司法资源，抵押权人也不满意，成交量太小导致提前实现债权的可能性也不大，而强制让金融机构抵押权人提前收回贷款实非如其所愿。因不动产价值不菲，买受人对于包含抵押权担保的数额的全款一次性付清压力甚大，因此在首次拍卖和二次拍卖中积极性不高，期盼法院大幅降价，最多也只能等第三次拍卖时候“捞底”。而过低的成交价又没有起到�；ふ袢瞬撇淖饔�。为了促成交易又不违反法律，抵押权人有时依托拍卖机构向买受人释放善意，承诺在买受人一次性付款后继续以买受的标的物抵押贷款给买受人，以回旋其融资压力，更有金融机构针对此情形推出专门的“司法拍卖贷”的贷款业务，专门服务没有一次性付款能力的买受人。结果便是买受人获得法律“好心护航”的无瑕疵标的，转身便让买受的标的增设权利负担以获得现金流的支持，无非是增加社会成本和操作风险，制度成本得不偿失。
局面的尴尬应有理论检讨之必要，强制拍卖的本质如何？是私法上的买卖契约、国家公权力的矫正、抑或是两种性质兼而有之并有所侧重的存在？理论上分有公法性质、私法性质和折中说观点的争议 。目前主流观点采取的是公法说，因而在规则理解上容易偏向当然的刚性，公法说认为对于执行标的的拍卖是公法上的处分，即执行机关剥夺了债务人的财产处分权，类似于公用征收之司法处分 ，买受人拍定标的属于原始取得，当然取得无负担所有权，担保物权也必须提前清偿以换来简化法律关系之效。买受拍定人也不能行使标的物瑕疵担保请求权 。如果要解除拍定除非通过公法上的撤销，没有私法上请求权的用武之地。
其实强制拍卖私法说不入主流的核心原因是难以回避出卖人地位问题 ，债务人本身不愿意出卖财产，当然不会发出意思表示，而委托拍卖的主体为执行机关，执行机关采取拍卖行为源于诉讼法的授权，自然不能与民事主体等量齐观。不过从非专业的角度外观强制拍卖措施，无非是由国家权力主导特种买卖的推进，国民对于买卖的理念必然会现实的融入到司法实践操作中来，并对法律后果具备常识的期望。其实是整个强制拍卖程序包容公法行为和私法行为，是各种行为的集合 ，主流认为公法说是因为强制拍卖流程主导权在人民法院 ，从语义上也不难推出强制拍卖在本质上是公法上的处分，但是应吸取私法自治的内核，尊重特种买卖各方法律关系主体选择，应是明智的选择。
四、重心再平衡
强制拍卖程序是执行变价中最为重要的环节，是债权人实现债权的重要手段，因拍卖的公开性和透明性，法定在变价措施中作为首选，其适用频率之高，市场影响之广，可谓程序法之最。依照前述观点，强制拍卖本质应是公法上的规制。是国家公权力的一种矫正的发挥，同时也天然具有买卖的基因。因此制度内在结构应体现多元化的目的取向。具体为1、尽可能实现申请执行人的债权；2、�；ふ袢瞬撇壑�，防止过于贬值成交；3、�；び畔热ㄈ说娜ɡ�；4、�；ぢ蚴苋说娜ɡ�；5、通过公开透明的方式发挥市场作用做到物尽其用并防止腐败 。
从目前的法条来看，制度设计中对于优先权中的担保物权人的规定明显不利，首先对于标的物进入拍卖程序中十分被动，债权人一般是申请方，具有程序的启动权，债务人因自己不履行义务或不主动变卖财产导致财产被拍卖也有“明显的心理准备”，买受人因得知拍卖公告资讯也是主动加入强制拍卖法律关系中来，即便承租人也因在“占有的状态下”提前获悉司法处分的信息，只有担保物权人是被强制拉进了法律关系而且被逼提前受偿，按照法律规定只是在拍卖前一段时间得到通知而已，没有对于程序有任何建议和推进的主动，制度如此设计应着眼担保物权依附于主债权的从属性，未予以重视，不过即使担保物权没有用益物权和承租权那样具有�；さ募壑�，也不能沦落到“打酱油”角色。而且如果仔细分析发现债权人能够受偿的只是拍卖标的扣除“优先份额”的财产价值，债务人在司法案件中对于申请人的真正有价值的责任财产也是扣除“优先份额”的份额，只是因为物理性质上不可分，方须统一处分。
在拍卖程序运行中，债权人可以请求继续活撤回拍卖，债务人也可以随时履行义务来中止、终结拍卖程序，用益物权人和承租人可以选择继续占有拍卖标的或者解除占有法律关系来主张损害赔偿，只有担保物权人没有任何建议和推进的权利，不难看出，制度设计在债权人、债务人、用益物权人、承租人、担保物权人各方主体的权利和义务的重心并不平衡，对于拥有巨大“优先份额”的担保物权人在强制拍卖过程中只是设置为普通的利害关系人地位难免不适，法条没有给予充分和及时的程序参与保障显然违背了程序正义 。
我们不妨将眼光再次聚焦当下的法条，98执行规定第40条规定较为呆板，拍卖规定是2004年颁布，又属于专门规范强制拍卖问题的“特别法”。应优先适用三十一条的规定，对于当然消灭担保物权中，设置了例外，就是当事人另有约定的除外。如何判断当事人另有约定的的小前提呢？一般来说被执行人不可能配合执行程序，否则也不至于进入拍卖程序，如果一定要求被执行人同意保留担保权的负担，没有意义也没有必要。制度只应防止被执行人的财产遭遇不公正的贬值处理，而债权人也只是对除去优先权以后的财产价值有所预期，约定是否带有权利负担拍卖对于债权人利益一般没有太大影响，反而是否带有权利负担拍卖约定对于担保物权和买受人利害影响甚巨。笔者认为所谓当事人约定必然应限制在具有利害关系的主体之内，也即法律中理性人为自己利益负责之涵义，如果从制度设计需要动态修复来解释，当事人应是担保物权人和买受人两方主体。而何谓约定，要约承诺之应有之意，如前文所探讨公法拍卖中也必然蕴含了私法自治的理念和买卖要素，担保物权人发出是否保留权利负担处分财产的协议的意思表示并通过拍卖机构发出要约，买受人在了解财产负担而拍定当然可视为承诺，如此一来，通过对于当下法条的合理解释便可立即修正制度设计中对担保物权人弱化而造成的重心偏离问题，也可以避开涂销主义的刚性适用。
五、竞益拍卖的引入
仅仅在当下的法律制度框架中即便作出理论上的再平衡并不能彻底转换局面，最好是吸取经验创设制度来弥补现实的不足。瑞士强制拍卖制度中的双重报价制度令人瞩目，所谓双重报价就是在设立用益物权的不动产强制拍卖可以两轮报价，分别为接受权利负担的拍卖成交价格和不接受权利负担的成交价格，买受人可以自由选择，这样的设计尊重了当事人的选择，降低了成交价必然提高了成交量，又有利于维持法律关系的安定。较好的平衡了当事人的利益。
近年来我国不动产交易频繁，房屋成交量巨大，国民在大量的实际买卖中也都对融资首付，物权抵押、分期还贷具有清晰的理解和合理的判断，可以说拍卖标的上一定要涂销负担以换的简单的法律关系的立法目的已经没有意义，毕竟所谓简单也只是相对于法律常识普及效果而言，因此强制拍卖程序应采取涂销主义和承受主义并重的选择设计，将选择权交给参与拍卖程序的当事人，而不应再次给予“父爱”的关注。当然强制拍卖程序的目的多元化和公法属性也会制约当事人的私法自治，因而没有必要照班全抄域外制度，不过可以借鉴瑞士的制度尝试先迈出一步，建立竞益拍卖制度来平衡制度的重心。
首先拍卖程序应由债权人申请进入程序，其次执行机关应向担保物权权人发出通知书，告知其可以选择竞益拍卖方式，如果抵押权人只想在本次拍卖中直接实现全部债权，节省司法成本，则只启动涂销主义主导的拍卖，依照传统公告方式对社会公告，买受人需一次性交纳款项，获得干净的物权。如果抵押权人考虑标的物的实际情况暂时不需要或者没把握收回全部债权可以申请竞益拍卖模式，由拍卖组织方向社会大众公告有负担权利和没有负担权利的标的物实际情况和法律风险，并对买受人分别登记和告知，同一轮次的拍卖仍然首先按照传统的涂销主义设计举行，无论是否成交均不作最终结论，拍卖机构立即对于同样的标的物启动承受主义的拍卖程序，然后对比两次拍卖的结果，选择对于实现债权更有效益的拍卖程序为最终结果，裁定成交。假如竞益拍卖的方式得到普及，可以推测具有较多优势1、最大可能的实现债权；2、降低了买受人的门槛，成交量变大；3、合理地尊重抵押权人的意见，适当维护了不动产金融的稳定推进；4、防止债务人的财产不被过于贬值处分；5、不完全偏向任何一方当事人，风险利益更为一致；6、主导权仍有执行机关把控，公法拍卖本质不变，也吸取了私法自治的合理内核，理论上也不至于改弦更张�？梢运稻阂媾穆糁贫扔Ω媚芰⒆愕秸鲋贫鹊闹匦�，较好的满足强制拍卖程序的价值需求。
结 语
本文从在强制拍卖的现实效果展开，论述了法律制度重心需要再平衡的理由，提出了在当下法条语境下的解决方案并提出制度改良的建议，希望对司法实践有所助益。法律本质上拒绝绝对，这才是社会发展的原本面貌，万物本身具有更新自我的驱动性。制度的改良不应局限于法学概念的逼仄，各方利益主体在现实图景的表现也值得用心体量和争议，司法实践的现实操作未必只有华山窄道般的尴尬。
