[ 夏立彬 ]——(2004-4-10) / 已阅28446次
笔者认为，特殊防卫是一种特殊的正当防卫，其构成要素应与正当防卫构成要素相似。第一种观点，虽然从防卫的时间和防卫的防卫的对象及防卫范围的三个方面反映了刑法第20条第3款的立法精神，但它仅仅考虑到特殊防卫构成的客观要件，而缺乏了特殊防卫的主观要件规定，我国正当防卫的构成是主观条件和客观条件的有机统一，那特殊防卫也不例外。第二种观点虽认识到特殊防卫成立的前提条件，掌握住特殊防卫的最主要特征即防卫人防卫的暴力犯罪是严重危及人身安全的，但忽视防卫主观目的是�；す竦娜松砣ɡ皇芮趾�、防卫对象只能是针对不法的暴力侵害者、防卫时机是暴力犯罪正在进行之时。第三种观点能全面地反映特殊防卫与正当防卫构成要件的异同点，但其主观条件的内容过宽，不能严谨地表达刑法第20条第3款与第1款区别的旨意。
综合上述分析的基础上，笔者根据防卫的意图、防卫的范围、防卫的对象、防卫时机等方面来分析一下特殊防卫的构成要件：
第一、 在防卫意图上，防卫人必须是为了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害，这是特殊防卫成立的主观要件。防卫意图的有无，决定特殊防卫的成立与否。防卫意图内容有二，其一是认识因素（防卫的认识），其二是意志因素（防卫的目的）。防卫的认识的基本内容包括：（1）对暴力侵害性质的认识；（2）对暴力侵害的现实进行性的明确认识；（3）对暴力侵害者是何者的认识即防卫的对象是谁；（4）对暴力侵害的危及性认识等。防卫的目的包括直接目的和根本目的两个层次，直接目的是制止正在进行的暴力侵害，根本目的是为了�；ぷ约旱娜松戆踩�。
第二、在防卫范围上，防卫人针对的是严重危及人身安全的特定的暴力犯罪，什么是严重危及人身安全的犯罪及特定范围，祥见笔者已在上文（特殊防卫权条款诠释）中的阐述。
第三、在防卫时机上，暴力犯罪正在进行之时。所谓正在进行，是指暴力侵害已经开始、尚未结束的行为状态。如果暴力侵害尚不存在或已终止，均不能实施特殊防卫。暴力侵害已经开始应如何认定？在刑法学界上存在着三种观点：着手说、进入现场说、折衷说。相比较来讲，折衷说较为合理且较符合刑事立法精神。目前，折衷说已成为实务界的通说，笔者也同意折衷说。
那么，对行为终止又如何认定呢？目前主要存在着观点：一是行为完毕说，二是离去现场说，三是事实继续说，四是结果形成说，五是排除危险说[10]。上述五种观点各有千秋，笔者倾向排除危险说，但排除危险说还有失偏颇。例如，甲男路遇同村的乙女，顿起淫心，甲强行奸淫了乙。事后，甲起身欲离现场时，乙声明要告发甲，甲持刀威胁说：“我还没过隐呢，你想告我，没门”。在此案中，如果采用行为完毕说、结果形成说，此时乙不能对甲实行特殊防卫，不利于�；ひ业娜松戆踩�；如采用事实说继续说，而甲的强奸行为已完毕，而事实上又不能断定甲是否继续有强奸行为发生，不利于乙把握防卫时机；如采用离去现场说，可能是事后防卫了；如采用排除危险说，可以实施特殊防卫，但此时的危险认定是仅凭防卫人主观认识来推定，而缺乏进行防卫的现实性，有悖于我国刑法主、客观相统一的归罪原则。
笔者以为，应借鉴德、法、日、意等国刑事立法精神，采用“现实危险说”，例如意大利《刑法典》第52条规定“为了维护自己或他人的权利免遭非法侵害的现实危险而被迫实施行为的，只要其防卫行为与侵害行为相对称，不受处罚�！盵11]日本《刑法典》第52条规定“面对非法侵害的现实危险，为�；ぷ约夯蛩巳ɡ馐芮趾Χ黄仁凳┬形娜�，在防卫与侵害相对称的情况下，不应受到处罚�！盵12]所谓“危险”是指暴力侵害对于人身权利造成危险性，且通过对暴力侵害人造成一定人身损害可以予以排除，而不是已经发生危害结果或不能通过合法的防卫予以排除的危险�！跋质敌浴笔侵肝Ｏ詹涣⒓磁懦突岽踊蛉恍宰刺淖讶恍宰刺�。在上一案例中，从甲的言语及行为表明，甲有可能再次进行强奸，甚至有可能杀人灭口。乙所处的危险有现实性，可以对甲实行特殊防卫权。
第四、在防卫对象上，特殊防卫必须是针对不法的暴力侵害者本人。特殊防卫的目的是在于排除和制止暴力侵害，由于暴力侵害是通过行为人的身体外部动作进行的，制止暴力侵害就是要制止暴力侵害人的行为能力。因此，特殊防卫的防卫对象只能是暴力者本人。对于无刑事责任能力人（精神病人或未成年人）能不能实行特殊防卫，刑法学界存在着两种观点：肯定说与否定说�？隙ㄋ等衔�，不法暴力侵害中的违法不包括行为人主观方面及其责任能力的内容，只要行为人的行为对法律所�；さ娜ㄒ嬗邢质档奈：π�，就属于不法侵害；精神病人和未成年人的不法侵害，与有责任能力人的不法侵害并无本质的区别。否定说认为，精神病人和未成年人的侵害行为不属于不法侵害，对其一般不能进行防卫。
笔者认为，二者的观点都有偏颇，对此类案件不能一概而论地采用肯定说或否定说，应结合防卫人的主观认识来处理。从原则上讲，对无责任能力人的侵害行为，一般可以实行特殊防卫。如果防卫人明知侵害者是无责任能力的人并有条件逃跑等其他方法避免或制止侵害时，则不能实行特殊防卫，换言之，防卫人这时采取的救助措施是刑法上所讲的紧急避险；如果防卫人不知侵害者是无责任能力人，应允许实行特殊防卫。有社会就存在冲突，对于冲突的解决仅靠国家来执行是不行，且不现实，国家必须把某一项权利赋予公民用救助以稳固社会的安定。特殊防卫权的设立，无疑是我国刑事立法的进步，但是特殊防卫权的滥用可能破坏刑法的机能，不利于人权保障。本文的阐述，正是笔者目的之所在。
注释：
[1].见法律出版社1998年版的丁慕英、李淳、胡云腾主编的《刑法实施中的重点难点问题是研究》
[2]. 见刘艳红著《李植贵的行为是否正当防卫－关于“行凶”的一 次实证考察》，律出版社2001年2版的陈兴良主编的《刑事法判解》第3卷。
[3]. 见司明灯著的《论特殊防卫的构成要件》，中国检察出版社2001年5月版马松建、史卫忠主编《刑法理论与司法认定问题研究》
[4]. 见陈兴良著《论无过当之防卫》，方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑
[5]. 见王作富、阮方民著《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》，方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑
[6]. 见屈学武著《正在行凶与无过当防卫权－典型案例评析》，法律出版社2000年4版的陈兴良主编的《刑事法判解》第2卷。
[7]. 见人民法院出版社1997年版的周道鸾等人主编的《刑法的修改与适用》
[8]. 见姜伟著的刊登在《法学家》1997年第3期的《新刑法确定的正当防卫制度》
[9]. 见黄明儒、吕宗慧著的《论我国新刑法中的无限防卫权》，方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑
[10]. 中国人民大学出版社1987年版的陈兴良著的《正当防卫论》
[11]. 见中国政法大学出版社1998年10月版的黄风译的《意大利刑法典》
[12]. 见法律出版社1998年9月版的张明楷译的《日本刑法典》
（作者单位：浙江省泰顺县人民法院）
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