[ 肖佑良 ]——(2017-8-31) / 已阅11616次
评《中德刑法学者的对话》
——罪刑法定与刑法解释
刑法规范是不可拆分的行为整体。我国刑法分则中的每一条罪状，都是不可拆分的行为整体。刑法规范通常包含有一个以上的构成要件，构成要件是行为整体不可分割的组成部分。将刑法规范拆分为描述要素，规范要素，客观超过要素，或者拆分为罪体，罪责，罪量等等，这种人为地割裂行为整体的研究方法，具有片面性、孤立性，充其量得出以偏概全的结论，不能准确反映行为整体属性，实际价值有限，是不科学的。
刑法规范具有主观与客观、事实与价值、形式与实质、原则与例外、裁判规范与行为规范五大有机统一的行为整体属性，简称五大统一。所谓有机统一，就是指同时存在，一体两面，不可分割，不可拆分。五大统一，主要源自于实践的归纳与总结，符合客观实际。这个从实践中来的理论，主要特征是实证主义，实现了刑法作为一门实践科学的理论回归。
犯罪论体系。在五大统一的语境下，任何犯罪论体系都必须遵循原则与例外的逻辑框架。对照这个框架，不管是中俄的四要件体系，还是德日的三阶层体系，都有不科学的地方，都有改进的余地。具体如何改进，请参阅笔者网上的其他文章。改进后，结果四要件与三阶层体系是一模一样的。追根究源，也不奇怪，四要件本身就是从三阶层演化而来的。让人惊奇的是，不仅三阶层与四要件实现了统一，而且还能够与英美的双层次完美对接，因而全球三大犯罪论体系有望实现大统一，世界各国互联互通。这不正是世界各国刑法学者梦寐以求的理想么？
刑法的明确性。我国《刑法》第三条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑�！绷⒎ɑ卣饫锸褂昧恕懊魑摹�，而没有使用“明确”，是有其深刻内涵的。然而，我国不少刑法学者未能真正理解，结果产生了许多不必要的误会与诟病。如前所述，刑法规范是事实与价值的有机统一，是形式与实质的有机统一。刑法规范的明确性，一方面是通过事实来明确的，这里的事实就是字面含义，也就是字面含义所表达的行为整体。另一方面，是通过价值来明确的，这里的价值就是与字面含义的事实具有相同价值的其他行为类型。举个例子，《刑法》第二百三十二条“故意杀人的”罪状，就罪状的事实而言，罪状直接描述了“用刀把人杀死”的事实。这里字面含义描述的事实直观明确，没有任何争议。就罪状的价值而言，罪状就是以价值为媒介，凡是与“用刀把人杀死”的事实具有相同价值的其他行为类型，都是通过价值来明确的。例如，把人勒死，把人电击死，把人烧死，把人毒死等等事实。这些事实都不是“用刀把人杀死”的事实所能描述和明确的，但是这些事实在价值上与“用刀把人杀死”的事实相同，因而都能够涵摄在《刑法》第二百三十二条之下而成立故意杀人罪。这里刑法规范的明确性是通过价值这个媒介实现的。刑法规范的价值属性，使得刑法规范本身具有与时俱进的属性。一个刑法规范立法之后，一万年不变都是可能的。只要是剥夺他人生命的行为，不管发生在什么时代，不管采取什么先进技术手段，只要生活行为与规范行为的价值属性相同，生活行为就能适用于该刑法规范。由此可见，刑法规范的明确性，是通过事实与价值的有机统一来体现的。所以，我国《刑法》第三条使用了“明文”二字，比起使用“明确”二字而言，要加准确，更加符合客观实际。
中国《刑法》第三条前后段的关系。第三条的前后段，与刑法第十三条的前后段一样，都是原则与例外的关系。任何刑法规范，都是原则与例外的有机统一。这里的例外情形，就是出现了阻却违法或者阻却有责的附随因素，不能成立犯罪的情形。事实上，立法者在立法时，原本就是把例外情形排除在刑法规范适用范围之外的。例如，正当防卫，紧急避险，职务行为，被害人承诺，期待可能性，为修路开山炸石而自制炸药，亲亲相隐，安乐死等等。这些例外情形，共同特点就是行为人实施‘危害’行为时，具有能够影响行为性质的附随因素，或者使得其行为不具有成立犯罪所必须具有的严重社会危害性，或者行为人不具有责任能力，因而不能成立犯罪。显而易见，我国《刑法》第三条的前后段这种原则与例外的关系，是有机统一而不可拆分的。我国对罪刑法定原则的这种独一无二的表述方式，不仅准确反映了客观实际，具有科学性，而且体现了鲜明的中国特色。正是因为明确了原则与例外这种关系，罪刑法定原则与生俱来的限制国家刑罚权以保障人权的初始功能，实际操作中，不仅没有丝毫被弱化，相反还最大限度地加强了。
关于扩张解释与类推解释。成文法也好，判例法也罢，都具有五大统一的属性。成文法侧重于价值属性，判例法侧重于事实属性，两者殊途同归。如何区分类推解释与扩张解释，确定类推与解释之间的界限，是刑法学永恒的课题，也是世界性的难题。然而，在五大统一的语境下，区分扩张解释与类推解释，非常简单，凡是与规范行为（刑法规范）的形式与实质都相同的解释，就是允许的扩张解释；凡是与规范行为（刑法规范）的形式与实质都不相同，就是不允许的类推解释。扩张解释，从形式到实质都与规范行为一致，也就是价值相同；类推解释，从形式到实质都与规范行为不一致，也就是价值不相同。需要强调的是，刑法规范是形式与实质有机统一的，形式与实质，要么都相同，要么都不相同。既不可能存在形式相同，实质不同，也不可能存在形式不同，实质相同。例如楷五中的，将放飞笼中鸟，将钻戒扔入大海等行为，与故意毁坏财物罪中的毁灭行为或者损坏行为，从形式到实质都不相同，故将放飞笼中鸟，把钻戒扔入大海的行为解释为故意毁坏财物的行为，就是典型的类推行为�；褂�，把大型拖拉机解释成为刑法第一百一十六条中的汽车。由于大型拖拉机系农用机械，禁止载客上路，因而不属于刑法意义上的大型公共交通工具，从形式到实质与刑法第一百一十六条中的汽车，不具有可比性，所以也是典型的类推解释。过去，我们没有衡量类推解释与扩张解释的标准，给人留下了强词夺理的空间，结果一些实质解释论者以扩张解释之名，行类推解释之实，常常扩大处罚范围。这就是为什么我国的一些刑法教科书中不少观点看起来让人不可思议的原因。
1、 陈兴良教授的《中国刑法中的明确性问题》
观点综述：中国《刑法》中的罪刑法定原则首先解决明文的问题，在此基础上才能逐渐地解决明确性的问题。因此，中国《刑法》中的明确性是相对的，甚至还存在着大量的盖然性规定，例如空白罪状，罪量要素，兜底条款等，这在一定程度与罪刑法定原则的明确性要求相抵触。
中国《刑法》第三条关于罪刑法定原则的表述，采用的是明文一词，明文更注重的是形式意义，强调的是法律有规定，从而解决有法可依的问题。明确当然是以明文为前提的，但明文又不能等同于明确。
中国《刑法》第225条关于非法经营罪的规定，是讨论中国《刑法》的明确性问题的一个绝佳范例。因为这一规定既有空白罪状，又罪量要素，同时还有兜底行为方式和行为方法，几乎汇集了所有与刑法明确相悖的立法方式。
评述：陈兴良教授认为《刑法》第3条使用明文一词，注重的是形式意义，是为了解决有法可依的问题。诚如前述，刑法规范的明确性是通过事实属性与价值属性共同来体现的，使用“明文”比使用“明确”更为精准。不但没有抵触，相反更为科学。这里既解决了有法可依的问题，同时也解决了刑法规范的明确性问题。陈教授所谓的先解决明文问题，也就是先解决有法可依的问题，追求形式的罪刑法定，再逐渐解决罪刑法定的明确性问题之观点，是误解误读了“明文”的措词，不符合客观实际，自然是错误的。
空白罪状，例如交通肇事罪中的“违反交通运输管理法规”，在整个罪状中处于描述违反交通运输管理法规行为的地位。鉴于违反交通运输管理法规行为各式各样，类型繁多，采用事实描述式立法模式（叙明罪状），法律条文必然冗长繁琐。为了简约起见，采用了“违反交通运输管理法规”这种抽象性、概括性的立法模式，通过“空白罪状”的价值属性来体现其明确性，完全是顺应客观形势的要求而为，与罪刑法定原则的明确性没有抵触。所谓空白罪状，其实仅为罪状的一部分，代表不了整个罪状。
罪量要素，在罪状中处于描述违法行为量之规定性的地位。我国采取质+量的立法模式，刑法分则中的罪状，通常既有类型之别，又有程度、数额之异。这里罪质与罪量是行为整体不可分割的组成部分。常见的罪量要素，例如数额较大，情节严重，情节恶劣等，都明显具有评价属性，也就是价值属性。单独看待罪量要素，的确具有不明确性。不过，放在罪状语境中，也就是行为整体中，罪量要素主要体现了行为整体的价值属性，正是这种价值属性，使得行为整体就具有了相对明确性�？杉�，所谓罪量要素与罪刑法定的明确性原则相抵触的观点，也是不符合实际的。另外，有关罪量要素在犯罪论体系中的地位问题，中国刑法学界存在争议。鉴于罪状（行为整体）不可分割性，讨论罪量要素在体系中地位问题，纯粹是个伪命题。
兜底条款，罪状中兜底条款有三种类型，相对兜底的罪名，兜底的行为方式，兜底的行为方法。这些兜底条款都不是单独出现的，而是与罪状中所明确例举的行为类型有机联结在一起的，也是不可拆分的。这些兜底条款所要描述的行为类型，就是与明确例举的行为类型价值相同的其他行为类型�；谎灾�，兜底条款通过价值属性体现其明确性的，与罪刑法定的明确性原则并无冲突。因此，所谓兜底条款系盖然性规定，明确性较低，相对的兜底罪名甚至完全没有明确性可言等等观点，自然是不了解刑法规范的价值属性而导致的误解而己。
中国《刑法》第225条非法经营罪的规定，陈兴良教授认为该条汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方式。其实，该条并不存在明确性的问题。大家之所以认为该法条不明确，原因就在于该条的明确性，主要通过价值属性来表现的色彩浓厚而己。第225条之罪状是一个行为整体，尤其对第四项（现为第五项）的理解，也就是对非法经营行为方式的兜底条款的理解，必须是与明确例举的前三种（现为四种）行为方式具有价值等同性的非法经营行为。仔细分析就会发现，被立法禁止的非法经营行为，不管是刑法明文中禁止的，还是司法解释明确禁止的，都是我国市场经济中对国计民生具有重大影响的经营项目，从事这些项目的经营活动，必须获得行政许可。所以，把握好了非法经营罪的实质，司法实践中此类案件的罪与非罪问题，能够迎刃而解，故第225条第四项其实也是明确的。
陈教授认为，第225条第四项没有明确规定的情形，通过司法解释将没有明确规定的行为纳入刑法处罚范围，就涉及这种司法解释是否具有溯及既往的效力问题。实际上，这里的解释仍然是司法性质的解释，并不是立法性质的解释，不存在溯及既往的效力问题�；褂醒д呷衔�，应当在司法解释中设立有关溯及力的特别条款，明确规定关于《刑法》第225条第4款的司法解释不具有溯及力。陈教授认为这一观点是极有见地的。再者，陈教授认为司法解释对刑法盖然性规定予以明确的过程中，因为缺乏刑法文本的参照，因而往往出现越权等等。笔者认为，陈教授对罪刑法定原则明确性原则的理解，只关注事实属性的明确性，忽略了价值属性的明确性，因而存在重大缺陷。在这种情形下，陈教授企图通过法教义学的解释以克服所谓中国《刑法》之明确性不足的努力，无异于缘木求鱼。
陈教授此文存在两大问题，一是将刑法规范（行为整体）碎片化，例如，空白罪状，罪量要素，兜底条款等，从罪状中将它们割裂出来作为研究对象，导致研究对象虚拟化。对象虚拟化，必然会产生伪命题。二是对刑法规范的明确性认识不足，只承认事实属性的明确性，不承认价值属性的明确性，犯了以偏概全的错误。总之，陈教授此文首先制造一个命题，然后试图来解决这个命题，这种学术文章的参考价值相当有限。
2、罗克辛教授的《德国刑法中的法律明确性原则》
观点综述：“当一个行为没有被法律明确规定为违法行为，是不允许将其入罪的，即使这个行为有悖法律的意义�！薄肮裼Ω弥苯哟臃芍械弥形目煞Ｐ�，而这只有当法律明确规定犯罪行为的具体特征时，才是可能的�！薄八痉ǎㄉ系模┙馐筒坏贸狡胀裰诙苑ü嬗镆饫斫獾谋呓��！薄胺ü娣侗匦肽芄晃娣抖韵笏斫�，从这一点可以看出，条文解释应以通俗的字面含义为依据�！�
这个有着牢固理论基础的原则（罪刑法定）在很长时间里向实践转化的效果并不是很理想，直到现在也时常受到批判。1978年，许乃曼教授在其文章《罪刑法定？》中提到，已经证明罪刑法定原则在实践中是一种假象，它已经受到立法和司法的严重削弱，也就是说，已经丧失了对它的一个适用标准。2008年，罗奇在自己的文章中提到：我们不要再自己骗自己了，刑法法律的明确性要求早就消失了。此外，哈塞默和卡格尔在新一版的《诺默斯刑法典注释》中明确写到：司法实践并不重视对类推的禁止。
我认为，必须使用其他标准才能符合明确性要求。在我看来，第一个标准是，对价值概念要按照人人熟悉的日常事物标准来解释。这样一来，就连非专业人士都可以正确地解释这些概念，也就不用再考虑是否符合明确性要求了。如何定位价值概念？这些概念仅仅表示一个普遍的反对态度，不具有与日常经验相关的实质内容。对此，我进一步扩展我的论点，即第二个标准：当一个刑事法规具有一个很明确的立法�；つ勘瓴⑶移涮跷牟荒鼙蝗我饨馐褪�，这个刑事法规就是足够明确的。
案例一、1871年的法规只是将盗窃规定为出于故意侵占意图而拿走他人物品的行为（《德国刑法典》第242条）。人工照明在那个时候并没有普及。是否可以将非法盗用电力以盗窃罪来处理？这两个行为有很多类似的地方，而且民众也将非法盗用电力俗称盗窃电力。但是电力不属于动产（物品），这就不符合盗窃罪的构成要件，所以不能对此行为依照盗窃罪的规定入罪。立法者在1900年对《刑法典》做了修改，添加了第248C条窃取电力资源罪，以便这样的行为接受刑法的制裁。
案例二，联邦最高法院1968年作出的一个判决。罪犯拎着受害者，将其头部撞到墙上。这样的行为属于危险性人身伤害吗？口语惯用语不会将墙壁视为武器。是否可以将墙壁视为危险性工具？联邦最高法院否决了这个可能并解释道：将一面结实的墙壁、自然土壤或者一块岩石视为工具，这有�？谟锵肮�。如果将其解释为工具，将被告行为认定危险伤害罪而处以更严厉刑罚的目的，可能更符合设立严厉刑罚的目的，但是这并不能成为偏离字面含义进行解释的理由。否则就构成类推适用。
案例三，联邦最高法院原则上是遵守文义解释界限的。但是，它有时候也会以明确或者错误解释的方式超越条文的解释界限。19世纪的法律对以马车作为交通工具进行森林盗窃的行为设置了一个严厉的刑罚。由于当时还没有发明汽车，所以立法者就没有把汽车作为交通工具进行此类行为的情况考虑进去。但是，联邦最高法院对此行为依照使用马车盗窃的规定进行了入罪并说明了理由：根据法规，汽车虽然不符合条文字面含义，但是符合条文的法律意义。然而，这样的表达恰恰是一种类推适用。为避免这种情况，就需要立法者与时俱进，及时地修改法律。
案例四，一个关于抢劫性盗窃（《德国刑法典》第252条）的判决。第252条规定：行为人在进行盗窃时被他人发现，出于非法占有偷来物品的意图，对他人使用暴力或者威胁，致使他人身体或者生命受到危害，等同抢劫犯处理。具体案情是，在房屋女主人回来的时候，窃贼躲到了大门后面。当女主人快要发现他的时候，窃贼冲上去打倒了女主人。联邦最高法院将行为人依照第252条的规定进行了入罪，并且说明了理由：行为人也可以被理解为“被当场发现”，即使人们尚未察觉到行为人及其盗窃行为。这超出了字面含义，实际上也是一种类推适用。
案例五，抗拒执法人员（《德国刑法典》第113条）：如果行为人手持武器对抗执法人员，将会被处以严厉的刑罚（第113条第2款第1号）。具体案例是，一个汽车司机拒绝驾照例行检查。警察让他拔出启动钥匙并下车接受询问。在警察刚弯下腰将手伸进车窗时，这个司机加大油门倒车将警察在地上拖行了10米至15米�？梢越庋男形游殖治淦鞫钥怪捶ㄈ嗽甭�？德累斯顿高等法院至今将此行为按照第113条的规定进行了入罪并将汽车视为武器。联邦宪法法院裁定这个判决违宪，并废除了这个判决。其理由是：当物体的主要用途是对付他人或者使用这个物体带有明显的伤害目的，比如用木棒或者刀具进行劈刺时，依照日常惯用语可以将该物体称为武器。但是，如果一个物体在其惯常用途之外还可以在打斗中被使用，并不能证明这个物体具有武器特征的。
评述：罗克辛教授在文中阐述了德国法律的明确性要求及司法实践情况。显而易见，德国刑法的明确性要求，强调违法行为必须是明确规定的。只有当法律明确规定犯罪行为的具体特征时，才是可能的。强调条文解释应以通俗的字面含义为依据，不得超越普通民众对法规语意理解的边界。因此，上述案例一，因盗窃构成要件之一必须是物品，而电力不是物品，故不能入罪。案例二，因拎着被害人将其头部撞墙，墙壁解释为工具不符合口语习惯，故不能解释为工具，被告的行为也就不能认定为使用工具的危险伤害罪，也就不能被处以更严厉的刑罚。案例三，当时法律规定使用马车盗窃森林是重罪。行为人使用汽车盗窃森林，是否认定为使用马车盗窃一样的重罪，意见不一。德国联邦最高法院认为汽车虽然不符合条文的字面含义，但是符合条文的法律意义，进而作出重罪判决。然而，罗克辛教授认为这样的表述恰恰是一种类推适用。案例四，联邦最高法院认为行为人未被女主人发现之前冲上去打倒女主人，应认为“被当场发现”，进而作出抢劫性盗窃的判决�？墒�，罗克辛教授认为这超出了法条的字面含义，实际上也是一种类推。案例五，行为为抗拒执法倒车将警察在地上拖了十余米，德累斯顿高等法院将汽车视为武器，认定其行为属于手持武器对抗执法人员，从而判处严厉刑罚。不过，联邦宪法法院认为日常惯用语不能视汽车是武器，裁定此判决违宪，也就是违反罪刑法定原则，废除了这个判决。从这些案例可见，德国语境中的罪刑法定原则明确性，强调规范事实属性的明确性，强调生活行为与规范行为的完全吻合，讲得好听点是严谨，讲得难听点是死板。当然，其中有些判决也体现了价值属性的明确性，也就是法律意义的明确性，主要是实务部门基于现实考虑而为之。问题是实务部门的此类实事求是的判决，未能获得包括罗克辛教授在内的理论界的认可。笔者认为，刑法理论若要有所突破的话，必然来源于司法实践，不可能来源于法学院。刑法理论应用于司法实践，理论与实践不匹配，问题到底出在哪里，司法实践第一线的人信息最为全面，理解最为深刻，解决问题的办法往往更具有创造性。在德国也是如此。例如，对于法律明确性的要求，首先是立法者和司法者意识到，实践中有时必须使用不明确的概念来表现明确性。所谓不明确的概念，其实就是价值概念。其次才是学者们对价值概念的明确性有所感知和体会。本文中罗克辛教授基于立法与司法的实际，提出了“必须使用其他标准才能符合明确性要求”。其他标准就是引入价值概念。不过，这种使用不明确概念（价值）新观念新观点，尚未在德国理论界与实务界形成气候，明确性要求的传统理解仍然占据统治地位，以致于罗克辛教授在文中得出“仔细研究就会发现，尤其是最近几年则呈现出朝着严格遵守罪刑法定原则的方向发展”的结论。总体而言，在法律明确性这个问题上，德国人其实远未修成正果，仍然还在混沌的黑暗中摸索徘徊。
3、张明楷教授的《罪刑法定的中国实践》
观点摘要：在本文看来，《刑法》第3条后段虽然是对罪刑法定原则的规定，但其前段并不是对罪刑法定原则的规定（不是所谓积极的罪刑法定原则），而是针对我国《刑法》分则的特点，为了防止司法人员随意出罪所作的规定。如果中国的司法人员对符合刑法分则规定的犯罪构成的行为，不立案，不起诉，那么，中国刑法所规制的仅仅是极为严重的犯罪了。这是不可想象的�！缎谭ā返�3条的前段，就是为了防止司法人员滥用自由裁量权，将符合刑法规定的犯罪构成的行为不以犯罪论处所作的规定。
关于禁止溯及既往�！缎谭ㄐ拚福ò耍分�，中国的司法解释却出现了溯及既往的现象。在最高人民法院2011年4月25日《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》中，第1条第1款关于适用禁止令的规定，第2条第2款关于适用限制减刑的规定。两条规定都被张教授认定为溯及了既往，违反罪刑法定原则。
关于司法解释中的类推解释。（1）、两高2001年4月5日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款的规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚�！闭沤淌谌衔�，购买、使用不符合标准的医用器材的行为，不属于条文明文规定的销售行为，该条解释属于类推解释。（2）、两高2001年7月3日《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》规定：“对于伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为，应当按照《刑法》第280条第2款的规定，以伪造事业单位印章罪定罪处罚。明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，即使明知为伪造的学历、学位，也不能认定为伪造事业单位印章罪的共犯。但该司法解释违反了刑法总则关于共同犯罪的规定，导致将贩卖行为解释为伪造行为，形成了类推解释。（3）、高法2000年11月27日《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“《刑法》第341条第1款规定的‘收购’，包括营利、自用等为目的的购买行为；‘运输’，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；‘出售’，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为�！比欢�，将以营利为目的的加工行为也解释为出售行为，属于类推解释，因为行为在为他人实施有偿加工行为时，并没有出售任何东西。
关于明确性。不可否认，刑法理论通过学理解释，将不明确的刑法规定解释为明确的规定，对弥补刑法的不明确性起到了重要作用。
评述：如前所述，我国《刑法》第3条前后段的关系是原则与例外的关系。也就是积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的关系，一体两面，有机统一。然而，张教授认为前段不是对罪刑法定原则的规定（不是所谓的积极的罪刑法定原则），而是针对我国《刑法》分则的特点，为了防止司法人员随意出罪所作的规定。首先，张教授这里割裂了罪刑法定原则前后段的内在联系。虽然原初意义上的传统罪刑法定原则是以限制国家刑罚权、保障人权为基本宗旨的，但是罪刑法定原则并不是静止的，而是与时俱进的。随着认识水平的提高，人们发现罪刑法定原则的�；しㄒ婊苡肴巳ūＵ匣苁导噬喜皇嵌粤⒌�，而是协调一致、并行不悖的。然而，我国一些刑法学者，包括张教授在内，把罪刑法定原则法益�；せ苡肴巳ūＵ匣芏粤⑵鹄�，结果就产生了一个谁应该优先的伪命题。无论强调法益�；び畔�，还是强调人权保障优先，本质上都是以偏概全、有失偏颇的。其次，张教授对《刑法》第3条前段法律意义的解读，显然是不符合逻辑、经不起推敲的。因为司法人员滥用自由裁量权，将符合刑法规定的犯罪构成的行为不以犯罪论处的行为，本身就是一种司法人员渎职犯罪行为，《刑法》分则第九章已经将其纳入其中，规定了徇私枉法罪。这种仅具有分则意义的具体犯罪行为，怎么可能纳入刑法总则中去规定呢？
有关司法解释中适用禁止令或者限制减刑的规定，张教授文中认为违反了禁止溯及既往的原则。其实，这里张教授犯了一个错误，那就是对规范轻重进行比较时，眼光仅仅停留在规范上，没有考虑司法解释中的相关规定，是进行综合衡量之后的适用规定。也就是说，禁止令、限制减刑之所以能够对《刑法修正案（八）》颁布之前的行为适用，是因为这些行为本身就属于判处实刑偏重，判处管制、缓刑偏轻的，或者判处死刑偏重，判处死缓偏轻的罪犯，司法实际操作中通�；崤写κ敌袒蛘咚佬塘⒓粗葱��！缎谭ㄐ拚福ò耍钒洳己�，此类判实刑或者死刑偏重的罪犯，依司法解释规定判处管制、缓刑，同时适用禁止令，或者判处死缓，同时限制减刑，可以实现很好地实现罪责刑相适应，罚当其罪。故依据司法解释的相关规定判处，其实是作出了有利于罪犯的判决。与判实刑或者死刑立即执行比较，适用修正后的刑法对罪犯更为有利，符合‘从旧兼从轻’的原则，不存在溯及既往的问题。如果孤立、片面地看待司法解释中的上述条款，就容易给人一种溯及既往的印象。这是一种假象，实际上司法解释中的相关规定是与主刑适用结合在一起综合考虑的。因此，张教授所阐述的反对理由，是不能成立的。
质疑司法解释中存在类推解释。1、《生产、销售伪劣商品案件司法解释》第6条第4款，张教授认为将购买、使用解释成为销售，属于类推解释。实际上，该条款将购买、使用解释成为销售，是符合客观实际的。尤其是私立的医疗机构，购买大型医疗器械，再使用大型医疗器械为患者提供诊疗技术服务，向患者收取服务费。实际中只存在购买、使用行为，不存在通常意义上销售行为。不过，由于大型医疗器械有使用次数或者年限的限制，每次为患者提供服务，医疗器械购置成本都要分摊到服务费中去，等同于医疗机构或者个人将大型医疗器械分期分次销售给了接受诊疗服务的患者一样，只是没有交付形式而己。从价值的角度看，此处的购买、使用行为价值上等同于刑法明文规定的销售行为，从形式到实质都具有等同性，这里是扩张解释，不是类推解释。2、张教授认为《伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明案件司法解释》违反了刑法总则关于共同犯罪的规定，导致将贩卖行为解释为伪造行为，是类推解释。其理由：明知是伪造的高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，只有事前通谋的才能成立共犯；如果在伪造者伪造学历、学位证明后再贩卖的，即使明知为伪造的学历、学位证明，也不能认定为共犯。实际上，司法解释中的伪造、贩卖行为，现实中都是共同犯罪的产业链，一般都是由购买者与贩卖者达成交易，购买者要向贩卖者提供相关姓名、学校、专业等相关信息，交付费用，然后贩卖者再与伪造者联系制作，彼此分工协作共同完成，都是共同犯罪情形。因此，根本不存在单独的贩卖行为，也就是他人单独伪造后，行为人单独贩卖给他人。张教授所谓的类推解释之说，实际是臆测而来的。3、张教授认为《破坏野生动物案件司法解释》第2条中，将以营利为目的的加工利用行为也解释为出售行为，属于类推解释，因为行为人在为他人实施有偿加工行为时，并没有销售任何东西。实际上，这里的“以营利为目的的加工利用行为”就是销售前加工制作行为，以营利为目的必然要销售给他人。即使现实中单独存在有偿代他人加工的行为人（据笔者所知，实务中尚未发生过），也是他人“以营利为目的的加工利用行为”的共犯。因此，这里张教授所谓类推解释之说其实不靠谱，是经不起推敲的。
我国学界常有人质疑司法机关的司法解释。司法解释的确有不尽如人意的地方。不过，从学界提出的质疑意见看，实务经验严重不足的缺陷暴露无遗。这些人简单地认为司法解释跟坐在书房里撰写论文教科书一样，只要坐在办公室里冥思苦想就能够解释出来的。时至今日，笔者所看到的质疑意见，包括《交通肇事案件司法解释》中所谓的过失共同犯罪，都是错误理解不符合实际的意见，以讹传讹。其实，司法解释主要不是解释出来的，而是从司法实践中归纳总结出来的。笔者希望质疑司法解释的学者，先行了解相关司法解释的适用背景，不要仅从字面上就轻率提出质疑，否则容易陷入认识错误，影响司法权威。
长久以来，有人鼓吹通过学理解释，把不明确的刑法规定解释为明确的规定，对弥补刑法的不明确性发挥了重要作用。笔者认为，这种言论有糊弄不明真相吃瓜群众的嫌疑。因为所有的刑法规范，都是一个行为整体，行为整体规定得十分清楚，明明白白。所谓的解释，是把明文规定的行为整体视为价值，寻找其他与之具有相同价值的行为。寻找价值相同的生活行为，唯一途径就是司法实践。刑法本身就是实践的科学，刑法解释学只能是实践经验的结晶。所以，在书房里冥思苦想的刑法解释学，没有实务检验是致命伤，写得再多再厚，通常不具有实务参考价值，只能作为司法考试的参考用书。
4、库伦教授的《罪刑法定原则与德国司法实践》
观点综述：1、传统理论，依据主流意见，明确性要求是针对立法者的。他们的义务在于要以法定形式确定行为的可罚性。而法官相应的只能依照足够明确地规定了行为可罚性的法律判处刑罚。法律的明确性要求：一方面可以保证市民对违法行为有一个直观明确的认识，另一方面保证了对于一定行为的可罚性是由立法者，而非法官确定。
2、司法实践对法律明确性要求并不高。司法实践同传统理论并不融合。对于在实践中很重要的构成要件如盗窃（《刑法典》第242条）和欺诈（《刑法典》第263条），人们一致认为其已经规定得足够明确。尽管如此，还是存在大量的案例，无论是受过教育的非专业人士，还是法律工作者都不能在法规本身中找到可以适用这两个构成要件的依据。针对这种情况就出现了大量的法规注释。这些注释参考了大量关于第242条和第263条的司法判决以及相关文献，进而设定了这些构成要件的适用范围。对此，我们认为是没有任何问题的，但这不符合传统理论的严格意义。如果回到启蒙运动时期，就此问题会进行严肃的讨论，到底这种对法律的注释是否允许？
在许多构成要件那里，法律不可能直观明确地呈现它们的适用范围。而很多构成要件的明确性问题在文献里也经常引起争议和怀疑。比如侮辱（第185条）、强制（第240条）、背信（第266条）或者最近被规定为犯罪的缠扰（第238条）。
而司法实践也显然并没遵守对宪法要求的法律明确性的严格理解。联邦宪法法院已经多次就刑法规定符合明确性原则给出了裁判意见，只在少数的例外情况下认定刑法规定不符合明确性原则。宪法法院一般认为刑法规定是足够明确的，符合《基本法》第103条第2款的标准，同样也包括上面提到的构成要件如侮辱、强制和背信。司法实践对于过失犯或者不纯正不作为犯缺乏法定明确性的命题根本就不予以讨论，尽管它们在传统理论看来是不够明确的。
有两个办法可以解决理论与实践偏离的情况。一些学者对司法实践严重偏离严格意义上的明确性原则的情况进行了严厉批判。许乃曼教授认为，德国法庭已经在“尽力放弃”明确性要求�？ǜ穸淌谌衔�，罪刑法定原则“实际上已经不”存在了。而文献中的多数观点是大体赞成或者完全赞成联邦宪法法院的裁判意见，并且尝试“拉近”明确性原则理论同司法实践应用的偏离距离，通过弱化对刑法明确性要求，以便在逻辑上协调理论同实际的关系。
所以就不能再将明确性要求理解为一种准确性要求，而要理解为一种指导性要求，它只是要求立法者指导性地划定行为的可罚性范围。但是不用尽善尽美，在法规中对每一个个案都足够详细地进行总结。联邦宪法法院本身也在弱化“法律条文本身必须直观呈现”刑法适用范围的要求，它承认：立法者没有其他选择，必须借助一些“需法官特别解释的”概念来制定刑法，当法官对这些概念进行解释时，就必然会使人产生“一个行为是否还符合法定构成要件”的疑问。
我原则上赞成在实践中弱化针对立法者的明确性要求的两个理由：一是认为“可以从法律本身中就可以得出”法定构成要件的适用范围的观点，在法理学上，已经于一般的意义上彻底过时了，这样，认为法官是“法律代言人”的理解也就失去了基�。赫庵掷斫饷挥凶⒁獾椒ü俨斡肓艘话惴晒娣兜木咛寤�。二是包括刑法领域在内的立法技术相比于启蒙运动时期发生了根本性改变。今日刑法相比于昨日《普鲁士通行邦法》，最明显的特征是不再制定大量列举式的细节化规定，而是转为制定抽象的规定。这样一来就使得法律在社会关系快速变化的情况下长时间内不需变动而得以一直沿用，这也为法官开启了巨大的解释空间。
当人们依据主导意见放弃了对法律明确性的非现实追求，才能真正理解这两个理由。甚至在法理意义上，刑法就常常是不明确的，也就是说，“在将刑法适用于个案时，可以合理地得出不同的评价”，而却不会成为宪法意义上的不明确。刑法的确定性可以让市民直观了解法律的内容，从而使得刑法成为指导市民行为的法律规范。而这样的确定性是立法者单方面完成不了的。它常�；挂üü俣孕淌路傻木咛寤拍苁迪�。以此来看，最终要由“立法者和司法实践分工协力（确定）什么样的行为可�！�。在立法者与法官的这种关系上，我们再一次看到了分工现象，从现实角度看，这种现象也存在于立法者与行政权证立可罚性的场合。
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