[ 赫少华 ]——(2017-8-7) / 已阅14396次
因双方缺乏真实的房屋买卖关系意思表示,在没有举示借贷关系转化为房屋买卖关系的相应证据的情况下,即使双方已经办理房屋预售网签备案,该房屋买受人也不能据此主张排除对该房屋的强制执行。
律师观点：
以上均是着重在，法院不断定买卖合同的效力，所谓非典型性担保，恐流于形式的可能较大。
当然，房屋状况各种，在不能有效办理抵押的情况下，非典型性担保的做法也不失为有效救济。
司法解释中，未作效力认定，自然有一番思量；但毕竟个案中，法院也可以认定买卖型担保合同的效力。
二、法院对买卖型担保合同做效力认定，以物抵债潜在的法律适用争议困境
《最高人民法院公报》 2014年第12期【注：民间借贷解释出台前】刊发的朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案中，裁判要旨认为：
借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第40条、《物权法》第186有关“禁止流押”的规定。
即合同有效，买卖合同得以履行。
而指导案例72号之裁判要点：
借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担�！�。
即在买卖型担保中，尤其是在清偿期届满后，双方达成以物抵债的合意。
若同时已完成过户，即房屋过户的履行行为补正了房屋买卖合同所欠缺的真实意思。
若即便尚未过户，但另形成以物抵债（注：有观点定性为代物清偿）协议，倾向认定有效，进而继续履行合同，得以过户等。
关于代物清偿协议的效力认定，最高法院民二庭李玉林法官在《商事审判指导》中集中阐述过系列观点，注意区分代物清偿协议形成时间：当事人在❶债务清偿期届满前，❷债务清偿期届满后，❸执行程序中，达成的代物清偿协议的效力认定。
但关于以物抵债在性质上，譬如是实践性合同抑或诺成性合同？以及与代物清偿、债之变更、新债清偿的区分与归属等等，该系列问题涉及到协议达成、履行不同情况下，原债权债务的存续与消灭或变更的问题，延伸出来另一个复杂的法律实务难题。
譬如，最高法院法官就债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定问题的讨论。
另如（2015）执复字第30号案，最高法院认为，和解协议实质是新债清偿协议，由债权人与债务人协商一致，由债务人负担新的债务以履行原有的债务，如新债务不履行，则旧债务不消灭，如新债务履行，则旧债务随之消灭......
律师观点：
以物抵债之买卖型担保，在借贷合同纠纷中，不轻易认定合同效力，甚至司法解释中回避该问题，除却意思表示复杂性外，该类协议本身性质的争议观点也一直不曾统一。
法院若不予认定买卖型担保合同的效力（注：而非否定合同效力），则争议即回到如何有效执行及债权�；さ奈侍馍�，即文中第一方面的探讨。
法院在认定买卖合同有效的同时，若继续履行，面临的一个问题即过户履行，若存在客观履行不能的情况，该合同清算责任与借款合同如何有效协调等，均需要有效协调，一个裁决结果，贯穿着相关法律适用（以物抵债、担保物权、执行）等，即本文第二个方面的些许想法。
◆赫少华，远闻（上海）律师事务所合伙人,电话：50366223，微信：lawrumo
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