[ 吕岩峰 ]——(2000-9-26) / 已阅44992次
客观论者所遇到的一个最棘手的问题，是如何确定何种法律与交易有最密切和最真实的联系。对此，切希尔在其《国际合同》一书中指出，最密切和最真实联系的原则，“使选择支配合同的法律建立在合同诸因素的集合之上，这些因素体现于合同的功能和条款之中。通过查明哪一个因素具有支配性，就可使合同定位（或场所化）……。合同从性质上讲是抽象的，是很难定位的。但如果它触及或关联到数国，几乎可以肯定它对其中一个国家的触及或关联程度甚于其他国家，合同正是自然地归属于那个法律，并应在总体上服从于那个法律……适当法（的确定）依赖于使合同与两个或两个以上的国家联系起来的连接因素。他们可被简单地称为合同的场所化因素，这些因素可能量多并且分散，但他们最稠密地集中的国家构成了合同的中心（或中央），其法律并因此成为支配合同的法律”。（14）可见，在切希尔看来，与交易有着最密切和最真实联系的法律，是指合同的“场所化因素”最稠密地集中的那个国家的法律�；褂腥颂岢�，缔约地、履约地、住所（居所）的、营业地、当事人或他们的代理人的国籍、货物的目的地、约定支付的货币所属国家、船舶的国籍，以及合同使用的术语、合同的内容、有关促裁的根据、清付或担保债务的条款，以及与前一交易的关系，等等，都可作为判定是否存在最密切联系的依据。
1954年的阿松齐思案，是这方面的著名的案例。该案是有关运输合同的争议，从案情来看，同法国法和同意大利法的联系程度基本相同。事实是这样的：一艘意大利船舶，从法国的敦刻尔克向意大利的威尼斯运送小麦。租船人是法国的一个谷物商人组织。合同是通过在法国的经纪人和在意大利的经纪人以函电方式商定的，正式在巴黎缔结，使用的是英文并采用英国标准格式，运费及滞期费是用意大利货币在意大利支付。在案件审理过程中，租方提出应推定缔约地法即法国法为“合同的适当法”。但法院认为，合同的具体条款是在巴黎与热那亚之间通过函电已经商定，仅仅是合同的正式签署在巴黎举行，因而缔约地带有偶然性。同时，船主则提出应推定适用船旗国法即意大利法，法院虽然承认这一点是合同的重要联系因素，但也未采纳。法院在综合考虑全部情况后，认为意大利法与合同有最密切的联系。其理由是，双方当事人的义务履行地都在意大利，即：货物在意大利交付，运费、滞期费以意大利货币在意大利支付，因而决定适用意大利法。
但是，对客观论者的上述意见，也有的学者加以指责。他们认为，采用最密切联系的方法会给法官造成一种错觉，即与合同有密切联系的国家，就是联结因素最稠密地集中的国家，结果，运用这一方法成了简单的数学计算�？銮�，在许多因素都均匀地分布在几个国家时，认为某一个或某几个因素高于其他因素，也未免过于武断。再者，它也为法官滥用权力提供了条件，因为既然最密切联系地由法院来确定，那么，法官便可以此时强调某一个或某几个因素，而认为甲国是最密切联系地；彼时强调另一个或另几个因素而认为乙国是最密切联系地，“供判断的因素越多，也就越容易掺杂法官主观的意见”。(15)
尽管如此，对合同适当法的客观论的肯定和支持还是主要的，因为在当事人的意图无法确定的情况下，依照这一标准来确定合同的适当法，毕竟较其他的标准更为合理，更易于为有关各方所接受。
（三）合同适当法的现代论时期
所谓“合同适当法的现代论”，其实就是主观论和客观论的相互补充，有机结合。正如施米托夫指出：“主观的和客观的理论不是对立的而是互补的�！屑窃谡饫辔侍庵械笔氯说囊馔际腔镜目悸恰�，如果人们认识到，为了查明合同的适当法，意图的标准是基本标准，联系的标准是在假如前一个标准缺乏的情况下所实行的辅助的标准，那么，这两种理论就是可以调和的�！�(16)
其实，在前引西蒙兹法官对鲍尼森诉澳大利亚联邦一案所表达的意见中，已经孕育了现代论的萌芽，只是他的表述尚欠明晰，对“意图的标准”和“联系的标准”之间的关系也缺少明确的论断，所以常常被人忽略。
在1980年修订《戴西和莫里斯法律冲突论》第10版时，修订者莫里斯等人也开始把“意图的标准”和“联系的标准”结合起来，主张在确定合同的适当法时，以“意图的标准”为主，而以“联系的标准”为辅。从此，现代论在英国占居了统治地位。
对合同适当法的现代论的经典性阐述见于《戴西和莫里斯法律冲突论》第11版第180条规则：“‘合同的适当法’这个术语是指当事人意欲使合同受其支配的法律体系，或者，在他们的意图既没有表达出来也没有从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律体系�！�(17)
这种主张今天在英国已经被普遍接受。英国法院在解决合同法律适用的问题时，总是首先查明当事人是否已经明确地表达了选择法律的意图；如果没有这种明确表达的意图，就要根据“合同本身”或者“周围情况”来确定当事人默示的意图；如果当事人默示的意图并不存在，那么就要最后决定交易同哪一个法律体系有着最密切和最真实的联系。正如戴西和莫里斯书中所说：“在缺少作为第一标准的明示选择时，法院应该根据第二标准考虑是否有当事人的意图的任何其他的暗示，只有当没有这样的暗示时才继续考虑第三阶段，就是合同与什么法律体系有最密切和最真实的联系�！�(18)
在合同适当法理论发展中期，随着“最密切和最真实的联系”标准的确立，侵权行为适当法理论也被提出来了。这首先归功于莫里斯。他于1951年在《哈佛法律评论》上发表了《论侵权行为的适当法》一文，指出，侵权行为复杂多样，一概适用侵权行为地法，很难在每一案件中都获得理想结果而符合社会正义，所以应确立一项包含较广且富有弹性的国际私法规则，以取代侵权行为地法。这样，更便于分析各种相关的社会因素，找到一项最合适的法律，以解决侵权行为所涉及的各个问题�！叭绻颐遣捎们秩ǖ氖实狈�，我们至少能够基于政策，选择与我们面前特定情况中的一系列行为及环境似乎有着最密切联系的那个法律�！�(19)在其所著《法律冲突法》一书中，莫里斯进一步指出：尽管在很多也许是大部分情况下，都没有必要考虑侵权行为地以外的因素，但却应该有一个充分广泛充分灵活的冲突规则，以便既适用于通常情况，也适用于例外情况，否则，就难免会出现违背常理的结果。他认为，如果采用适当法，就可以满足这种要求，使法院可以把不同问题区别开来，并有利于充分分析所涉及的社会因素。他还认为，采用适当法可以使行为发生在一国而损害发生在另一国所产生的问题得到更合理的解决。
莫里斯的侵权行为适当法理论，显然是受了合同适当法理论的启发和影响。他说，英国法院由于对被告是否负有违反合同的责任问题适用适当法原则，已经取得从整体上说在商业上是方便而妥善的结果，那么，对于被告是否负有侵权行为责任问题适用适当法原则，为什么就不能取得在社会上是方便而妥善的结果呢？因为侵权行为种类之多不亚于合同的种类，侵权行为案件中的问题的种类也不亚于合同案件中问题的种类，所以，如果对各种各样的侵权行为和各种各样的问题一律适用一种机械的公式，那是不大可能产生令人满意的结果的。所以，他认为，正如采用合同适当法一样，采用侵权行为适当法也可以使法院能够确定一种与具体情况下的事件和行为有最重要联系的法律。
在莫里斯看来，他的侵权行为适当法理论，在鲍伊斯诉查普林一案中得到了体现。该案的原告和被告平常都居住在英格兰，并且都在同一家英国保险公司投保，在驻马耳他的英国武装部队服役期间，被告驾驶摩托车同原告出游，由于疏忽使原告身受重伤。原告在英格兰对被告起诉。依据英国法律，原告可以获得物质损失和精神损失两方面的赔偿，数额达2，303英镑，而依据马耳他法律，他只能获得物质损失的赔偿，计53英镑。弥尔莫法官（Milmo.J.）基于赔偿的数额应依法院地法来计算的理由，判给原告较大的数额。而上诉法院也以多数维持这一判决，但每个法官所持的理由不同。其中，丹宁法官（Lord
Denning）是明确主张采用侵权行为适当法作出判决的。后来在上议院的审理过程中，有半数以上的法官以侵权行为适当法为由，主张适用英国法，并据此驳回了被告的上诉。
不过，莫里斯的侵权行为适当法理论当时在英国并未产生太大的影响，而是受到了诸如切希尔等人的抵制。即使到了现在，侵权行为适当法也是作为一般规则的补充而予以适用的，即对某些特殊侵权行为或者侵权行为中的某个特别问题，可以适用与事件和当事人有最重要联系的国家的法律。
侵权行为的适当法理论与合同的适当法理论在内容上略有差异。在合同领域中，它包含两个方面，即：第一，是指当事人所选择的法律；第二，如果没有这种选择，是指与合同有最密切联系的国家的法律。在侵权行为领域中，则仅仅是指同行为和当事人有真实的和实际的联系的法律。这种差异是由合同和侵权行为这两种法律关系的不同特性决定的�？梢匀衔�，适当法理论扩展到其他领域时，也会由于各个领域法律关系的特性的不同，而使其内容有相应的变化，以便使准据法的确定更能切合各该法律关系的性质。
二、“适当法理论”的一般问题
（一）“Proper Law”之真谛及其中文译法
在我国，对“Proper
Law”这个英国冲突法中特有的名词，有着许多不同译法。较为普遍采用的译法是“自体法”，另外还有人译作“特有法”、“准据法”，等等。这些不同的译法，实际上反映了人们对“Proper
Law”这个概念的内涵的不同理解。
从语义上来分析，“Proper”一词有“适合的”、“适当的”、“恰当的”、“固有的”、“特有的”、“本来的”、“自己的”等等意义。(20)究竟应当采取哪一种意义，取决于对“Proper
Law”的内涵的认识。这里，不妨列举一下学者们关于“合同适当法”的各种定义，以帮助我们弄清“Proper Law”的内涵。
其一，格雷维森认为，“合同的适当法”，在采取分解法的时候，是指经当事人自主选择适用于合同的最重要方面如合同的成立和效力的法律。至于合同的形式和缔约能力，则因不允许当事人意思自治而应由别的冲突规则来决定它们的准据法。(21)
其二，努斯鲍姆（Nussbaum）认为，“合同的适当法”即根据合同的具体情况，指定为最适合于合同的法律。(22)
其三，切希尔和诺思认为，“合同的适当法”是一个描写支配影响着合同的许多事项的法律的合适而简洁的表达方式，“它通常支配影响合同责任的确立和内容的最多事项�！�(23)
其四，戴西和莫里斯的定义前后有些变化。较早的时候，他们认为：“‘合同的适当法’这个术语是指合同双方当事人打算或者可以公平地被假设已经打算使该合同受其支配的某一法律或某些法律�！�(24)后来，他们认为：“‘合同的适当法’这个术语是指当事人打算使合同受其支配的法律体系，或者，在他们的意图既没有表达出来也没有从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律体系�！�(25)
其五，日本学者西贤认为：所谓“适当法”，“是指根据具体的案情、有关的事实以及当事人的身份能力而被认为最适合于控制特定争执点的标准法律�！�(26)
比较上述几种定义，可以看出，它们有的主要是从“Proper
Law”的适用范围的角度来说明其含义的，如格雷维森及切希尔和诺思的定义；有的是从“Proper
Law”的具体内容的角度来说明其含义的，如戴西和莫里斯的定义；有的主要是从确定“Proper
Law”的依据的角度来说明其含义的，如西贤的定义；而努斯鲍姆则是以一种较为抽象、较为概括的方式来说明其含义的。这样，就向我们提出了一个问题：到底应当怎样提示概念的内涵呢？
总共4页 [1] 2 [3] [4]
上一页 下一页
