[ 贾浩 ]——(2004-3-14) / 已阅34090次
当开证行选择拒付的同时意味着它选择了放弃占有单据的权利以及免除其独立付款的责任。拒付的同时，开证行与受益人间的信用证合同关系即告解除。单据的所有权归寄单人（PRESENTER）所有。拒付之后，单据是否放给申请人，申请人是否接受单据，已完全是申请人与受益人或寄单人之间的行为关系，开证行只不过代为保管单据及或代为解付货款。
然而在实务中，开证行往往考虑到，如果按照UCP500第十四条声称“单据代为保管听候处置”，将不能在申请人同意接受不符点的情况下，不事先征得寄单人或受益人的同意，就将单据放给申请人，履行付款。而是必须先与寄单人或受益人联系，寄单人往往又要与受益人联系，再由寄单人或受益人将意见传递给开证行，这样会耗费不少时间与精力。在国际贸易中，一般来讲，受益人将不符单据提交至开证行，都希望并且愿意申请人接受不符点，从而开证行能履行付款责任。如果仍按照上文中的程序行事，受益人或寄单人（被指定银行）很有可能会因此抱怨延迟了收款，申请人因此耽误了提货。鉴于此，不少银行都选择在开立信用证时加列这样类似的条款：
“upon the applicant granting a waiver in a manner acceptable to us，we shall at our sole discretion to the applicant, notwithstanding any prior communication to the presenter that we are holding documents at presenter’s disposal, unless we have received presenter’s contrary instructions prior to our release of documents.”
如果受益人对此有异议，可以提出修改或删除或者在提交单据时说明没有授权开
证行将不符单据在未经其允许时放给申请人；如果没有，并且按照信用证提交了
单据，即表明接受了上述条款。ICCR430中，ICC对信用证中含有上述类似条款发表意见如下：如果信用证包含所述措辞，或类似措辞，这将有效地创设了一项处理拒付单据的新规则。通过信用证条款删除或修改UCP的条款，这是符合UCP500第一条规定的。受益人的交单表明其同意信用证中的条款。信用证中该类条款的效力取决于当地法律。
需要说明的是，如果该条款未订立在信用证中而出现在拒付通知中，则因为未得
到受益人的同意，属于单方面条款而不能生效。第二，该条款的措辞必须严谨，没有漏洞，比如如果少了“AT OUR SOLE DISCRETION（我行自行决断）”，将会出现前文出现的尴尬危险境地。
同时，对于受益人而言，该条款使其丧失了被拒付后将货物卖给第三方的权利。值得一提的是，受益人是否拥有将货物卖给第三方的权利，要看拒付通知的内容而定。因为如果拒付通知中仅表明开证行在信用证项下根据UCP拒付，申请人和受益人之间的买卖合同关系并未解除，此时受益人将货物卖给第三方买主似有违约之嫌，除非在合同规定的时间内能再发货给申请人。而如果拒付通知中表明开证行在接洽申请人接受不符点未果后拒付，则受益人享有将货物卖给第三方的正当权利。
值得大家注意的是，UCP500第十四条（E）款规定，如果开证行未“表明单据已代为保管听候处理，或已退给交单人”，将无权宣称单据与信用证条款不符，但在ISP98中却有着截然不同的规定。ISP98 5.07规定，被拒付的单据必须按提示人的合理指示加以退还、持有或处置，在拒付通知中没有表明单据处置情况，并不排除开证人用任何可以主张的抗辩权来拒绝承付。即拒付通知中可以不表示单据的处置情况，开证人不会因此丧失拒付的权利。因为在备用信用证下提交的单据一般没有内在的价值（INHERENTLY VALUABLE），拒付后归提示人所有，因而没有提及审单人愿意遵照提示人指示行事的必要。另外，在实务中许多备用证项下的拒付通知都是通过电话完成的，如果因未能说明如何处置单据而适用“PRECLUSION”原则将导致不必要的争议。（THE OFFICIAL COMMENTARY ON THE ISP）在C.I. Union de Bananeros de Uruba, S.A. v. Citibank, N.A. 案中，法院也认为被拒付的单据单据没有内在的价值，即没有正本可转让提单这样的物权凭证，只是些副本单据。未明确表明单据已代为保管听候处理，或已退给交单人并没有造成对受益人的损害或伤害。从ISP98的这条规定我们似乎可以看出，任何一条条款的订立，都有其实际意义，应符合“COMMON SENSE”原则。
当开证行在拒付通知中说明单据已代为保管听候处理后，便是等待受益人或寄单人的进一步的指示，但等待多长时间可以退单，没有一个统一的标准，ICCR410中认为这留给各家银行根据其内部规程自行决定。ICCR429中也提到这个问题。ICC认为，正常情况下，这是由开证行决定的，如果它认为单据保管的时间已经太久（无交单人的进一步指示）且通知过交单人达一定合理的次数，在敦促其提供新指示未果的情况下，可退回单据。值得注意的是， ISP98对此有明确的规定，如果开证人在其拒付通知后的10个营业日内没有收到退还单据的答复或要求，可以把单据退还提示人。该条款意在减小并控制开证人代受益人持单的风险。（THE OFFICIAL COMMENTARY ON THE ISP）。
二、“合理的时间”与“不得延误”（“REASONABLE TIME ”AND “WITHOUT DELAY”）
1、“合理的时间”与“不合理的时间”
乍看UCP500第十四条（D）（I）款规定，似乎规定了一个银行审核并拒付单据的一个合理的时间：收到单据后翌日起算七个银行工作日。但其实该款只是规定了一个“不合理的时间”，即银行审单并拒付超过收到单据后翌日起算七个银行工作日则肯定是不合理的。而对于多少时间视为合理，则没有作出明确规定。如何判定，只能根据个案的具体情况，如开证行一般处理单据的速度和程序、该段时间内的工作量、单据的复杂程度和数量多少、是否接洽申请人接受不符点而耽误时间等来加以分析和确定。国际金融服务协会（IFSA）就美国的银行实务出版了 “STATEMENT OF PRACTICE”，来阐述什么是UCP第十三条和十四条中所谓的 “合理的时间”，其中认为尽管银行的操作程序各有不同，但在三个银行工作日内完成审单和拒付可被一致认为是一种毋宁质疑的标准操作，三个银行工作日可被自动认为是“合理的时间”，并被描述为“A SAFE HARBOR（安全的避风港）”，同时也指出不能把UCP中规定的七个银行工作日看作是一种“SAFE HARBOR”。
笔者认为，就如何看待“合理的时间”，UCP500只是规定了一个“OUTSIDE LIMIT（外限）”既超过了此外限---七个银行工作日，将被视为不合理，明确了一个“绝对不合理的时间”。而IFSA的STATEMENT OF PRACTICE则在此基础上界定了一个“绝对合理的时间”---“三个银行工作日”，把需要根据具体情况来判断的范围缩小到“多于三个银行工作日少于七个银行工作日”这一时间段。而这样一种界定则在ISP98 5.01 Subrule(a)(i)中得以体现，该规则规定，在三个营业日（BUSINESS DAY）内发出的通知被视为不是不合理的，超过七个营业日被认为是不合理的。在The Official Commentary On The ISP一书中解释到，如果超过三个营业日而又不足七个营业日，则必须得根据具体情况判断是否是不合理的。
DOCDEX的一个案例中，开证行在收到单据翌日起算第四个工作日发出拒付通知，专家组通过分析具体交单情况和单据的类型，判定开证行未按照UCP500sub-Article 13(b) 和 sub-Article 14(d)(i).在合理的时间内作出拒付，并强调UCP500sub-Article 13(b) 和 sub-Article 14(d)(i)并没有给开证行或保兑行或被指定行一个七个工作日的期限，而是规定最长不能超过七个工作日。专家组的这一结论恐怕是对上述理解最有力的佐证。
另外，需要说明的是，在合理的时间内而不是用满七个工作日发出拒付通知，的确对受益人很重要，因为这样受益人可以争取到更多的时间来对不符单据进行补救或替换，但强调“合理的时间”并不是仅仅为了这个目的。以受益人能否来得及改正不符单据来作为衡量银行是否在合理的时间内作出拒付，显然是错误的。ISP98 Subrule5.01(a)(ii)就规定，发出通知的时间是否不合理，并非取决于提示的最后期限是否临近。如果受益人离信用证效期不到三天才提交单据，他将自负来不及改正不符点的风险，银行没有义务和责任因此加快审单的进程，缩短审单的时间。
2、不得延误（WITHOUT DELAY）
UCP500第十四条（D）（I）款中规定，“……决定拒绝接受单据，它必须不得延误地以电讯方式，如不可能，则以其他快捷方式通知…”，这里的“不得延误”指的是作出拒付决定和发出拒付通知之间的时间。而上文中提及的“合理的时间”是指收到单据和发出拒付通知之间的时间。两者是有区别的。那么，在合理的时间内发出拒付通知，是否就一定推断出没有延误地发出了拒付通知呢？除了开证行必须在七个工作日内发出拒付通知，UCP500第十四条（D）（I）款是否还单独规定了开证行有在作出拒付决定之后必须不得延误地发出通知这一责任呢？答案应该是肯定的。但是，如果受益人或寄单人以此来抗辩开证行，那么它的举证将是艰难的。因为，受益人或寄单人一般不可能知晓开证行何时作出拒付的决定，因而也就无法证实开证行没有履行不得延误通知的责任。
在Seaconsar Far East Limited v. Bank Markazi Jomhouri Islami Iran (a body corporate)案中，法院的分析颇有道理：首先，判断审核单据需要的时间是否合理，需要考虑很多因素，标准是不明确的。但是，一旦作出了拒付的决定，发出拒付通知将是一个很容易的事，没有理由允许开证行在这上面花费不合理的时间。那么，什么又是合理的时间呢？法院认为在一个工作日内发出拒付通知是合理的。尽管此案中受益人最终因未能举证而败诉，但从此案中反映出UCP500第十四条（D）（I）款暗含的一个开证人的责任：作出拒付决定后，必须不得延误地发出拒付通知。
笔者认为，虽然在理论上，或者说根据UCP500，开证行有这样一个责任，并且不能履行该责任将适用“PRECLUSION”原则，但由于举证的责任在受益人一方，在加上开证行在审核完单据后，作出拒付通知之前，允许接洽申请人接受不符点，更给受益人举证开证人在何时作出拒付决定增大了难度，因而其现实意义并不大。只要开证行在三个工作日发出拒付通知，就可以认为其在合理时间内作出了拒付。
判断是否在合理的时间内发出拒付通知，还涉及到如何判断收到单据的时间和发出拒付通知的时间。
ICCR265中问到这样一个问题：开证行星期六的营业时间是9：00—13：00，其邮递中心24小时营业，开证行邮递中心在13：30收到议付行寄来的单据，其信用证部门于次一工作日星期一收到单据，问哪一天算是收到单据日，星期六还是星期一？ICC认为UCP500第45条尽管规定，银行在其营业时间以外，没有接受单据的义务，但是就本案而言，银行在正常营业时间外既然已接受了单据，就意味着其已自动放弃拒绝接受的权利，星期六将被认为是收到单据日。但是，如果信用证特别规定单据提交至信用证部门而不仅仅是交到银行，那么收到单据日应为信用证部门收到单据日。
而ISP98 Subrule3.05（b）规定，如果提示是在提示地营业结束后作出的，应被视为是在下一个营业日作出的。那么，如果ICCR265中的问题是发生在备用证项下，交单日将被认为是星期一。不过，ISP98 Subrule3.11（a）(iv)又规定，虽然单据在营业结束后提交的，但开证人可根据自己的利益和意愿，把单据视为当日提交。
ICCR424中问到这样一个问题：在第七个工作日的营业时间之后发出的拒付通知是否有效？比如拒付通知是在第七个工作日的17：37发出，而营业终了时间是17：30。ICC分析到：发出拒付通知的要求是，最迟从收到单据翌日起的第七个工作日终了时，该规定并没有限定在银行公布的工作时间内。本案中的拒付通知应视为在七个工作日内发出。
总之，笔者认为，对受益人而言，约束其行为的是营业时间；对开证行而言，约束其行为的是营业日。
三、 以何种方式发出拒付通知
UCP500第十四条（D）（i）款中规定，必须不得延误地以电讯方式，如不可能，则以其它快捷方式通知。意思是银行必须首先通过电讯方式来发出拒付通知，如果无法使用电讯方式，则必须选择其它快捷方式。这里的电讯方式包括S.W.I.F.T.，电传，传真和电话等。IFSA的“STATEMENT OF PRACTICE”中解释道，通过电讯方式（S.W.I.F.T.，电传，传真和电话等）发出拒付通知。并对于使用电话方式，具体解释道，寄单人录音留言电话，电子留言存储器（VOICEMAIL）或类似装置中存储的开证行的拒付留言足以构成通过电讯方式发出的拒付通知。ICCR262指出，电讯方式包括电话（必要时要随附书面确认）�？梢钥闯�，如果使用电话作为一种电讯方式来通知，要有上述各种形式的证实，否则空口无凭。如果可以使用电讯方式，却去选择其它方式（不如电讯方式快捷）通知，不论UCP500还是IFSA的“STATEMENT OF PRACTICE”，显然都不允许这样的做法。
值得一提的是，如果交单人就在审单现场，银行可直接告诉他（VIVA VOCE），而不需要通过电讯方式发出拒付通知（Seaconsar Far East Limited v. Bank Markazi Jomhouri Islami Iran），这也符合该UCP条款的初衷，即不得延误。
关于“其它快捷方式”包括什么，未见ICC的任何说明，只在ICC535 CASE12中提到，开证行试图利用电讯方式发出拒付通知，但由于环境因素（寄单行所在地地震）未能成功，而利用其它快捷方式---专递进行通知的行为符合UCP500第十四条的规定。IFSA的“STATEMENT OF PRACTICE”也提到，如果信用证或寄单面函中没有寄单人的电话、电传、传真和S.W.I.F.T. 号码，则银行可通过航空信件（AIRMAIL）或专递方式（COURIER）寄至寄单人，如无寄单人地址，则寄至受益人�？杉�，航空信件和专递应被视为“其他快捷方式”。
ISP98 Subrule5.01(B)规定，如果在允许发出通知的期限内收到拒付通知，即认为该通知是通过迅捷的方式发出的。这里允许发出通知的期限应该是指七个营业日。The Official Commentary On The ISP又对其作了进一步解释，如果通知通过专递寄发并在不是不合理的时间内被接收，就被视为是通过迅捷的方式发出的。当在三个营业日内被接收，就是迅捷的。这条规定引发的问题是，如果在第六个营业日（如被认为是合理的时间）通过专递发出拒付通知（如无法使用电讯方式），超过七个营业日（如在第九个营业日）被接收，能否认为该通知是通过迅捷的方式发出的吗？根据该条规定，答案似乎是否定的。这似乎比UCP500的相关规定更严格，因为UCP500第十四条（D）（i）款中只规定了在无法使用电讯方式的情况下可使用其它快捷方式，至于通知何时被接受，则没有要求。
四、 信用证下是否适用禁止翻供原则（doctrine of estoppel）
禁止翻供，是指用法律手段阻止或防止某人辩解他以前实际上或在行动上暗示否认过的事，或者防止他否认曾经供述过的事。（英汉辞海 1990版 王同亿主编译）
禁止翻供,Lord Denning在其《法律的训诫》中将其解释为：“当一人以他的言论或行为已使另一个人相信，按照他的言论或行为办事是安全的——而且的确是按照他的言论或行为办了事——的时候，就不能允许这个人对他说的话或所做的行为反悔，即使这样做对他是不公平的也应如此�！�
而信用证下的禁止翻供，则指在一份信用证或多份信用证下曾经或多次接受过某一不符点，便不能对该不符点拒付。那么，信用证下是否适用禁止翻供原则呢？先来看看ICC的观点：
ICCR267中ICC分析，对一套不符单据的接受并不意味着所有提交的具有同样问题的其他单据也将被自动接受。这一问题应由当地法律决定。
ICCR270中ICC认为，此事涉及到开创一个先例的问题。UCP500对此未作表态。银行界通常的态度是不能开此先例。因为尽管从单据的角度来看，表面情况可能一致，但每次交易（即每份信用证或信用证的每次支款）和前次是相互独立，互不约束，是全新的开始。一旦这样的争议提交到法院，还应该考虑一些信用证以外的因素。
ICC535 CASE9中，ICC谈到不同法院有不同的裁决和观点。有的法院裁决银行的做法应一致，否则原先对此种做法抱信任态度的受益人会受到伤害；有的法院认为，对熟悉跟单信用证适用法律及商业惯例的银行而言，其有权要求与信用证规定完全一致；还有的法院指出，银行不能任意原则哪些业务必须符合信用证要求才能付款，哪些业务又不需要。如果银行决定以后的业务仍然必须要和信用证要求一致，其必须将此意及时传递给受益人。
ICCR332中，ICC作出结论：除非当地法律另有规定，银行以前曾接受有不符点的单据（不论是由于申请人的同意还是根据其自行决断）的事实，并不意味其必须接受以后提交的单据中类似的不符点。
ISP98 Subrule3.07（C）对此则有明确规定，对一次不符提示的承付，不论有无不符点通知，并不意味着放弃该备用证对其它提示的要求。The Official Commentary On The ISP对该款的解释中指出，该款肯定了信用证业务的一个原则，即对提示的不当承付，不论有无将不符点通知给受益人，不能构成对该不符点的放弃。因为每次提示都是单独的，备用证明确的条款赫然纸上，不能因开证人对前次提示的行为而改变。
而参考美国法院的一些判例，如Banco General Runinahui, S.A. v. Citibank International &R.M. Wade & Co. 97 F.3d 480 (11th Cir. 1996)USA；North American Foreign Trading Corp. v. Chiao Tung Bank No. 95 Civ. 5189 (LBS), 1997 U.S. Dist. LEXIS 5142 (S.D.N.Y. 18 April 1997)；Bangkok Best Manufacturing Co. v. The Park Avenue Bank No. 6009-40/95, (N.Y. Sup. Ct. 21 February 1997)；Robalen v. Generale De Banque SA, Brussels1999 U.S. Dist. LEXIS 13775 (S.D.N.Y.) [U.S.A.]；Knic Knac Agencies v. Masterpiece Apparel1999 WL 156379 (S.D.N.Y. March 22, 1999) [U.S.A.]，法院都充分认识到信用证业务的独特性，即银行只审核单据是否与信用证条款相符，而不去参考具体的贸易合同及交易过程，对不符单据的承付，并不能表明下一次对相同不符点的放弃，每一次审核单据的标准仍然是单据是否与信用证完全一致。并且考虑到，如果法院允许执行信用证的一方在未提交相符单据的情况下仍能得以承付，这将极大地损害信用证的使用性，因为使用信用证就是依赖它的要求单证一致的原则。
可以看出在信用证下，禁止翻供原则一般不适用。但考虑到世界各国各地的法院的态度并不完全一致，为谨慎起见，开证行最好在付款通知中声明，尽管存在不符点：XXX，因申请人同意接受，我行仍决定承付，但接受该不符点并不意味着将对以后单据中的相同不符点自动接受�；蛘呖梢栽诳な奔恿欣嗨乒娑ǎ�
总共3页 [1] 2 [3]
上一页 下一页
