[ 汪国强 ]——(2017-5-11) / 已阅11711次
威慑的边缘
从比较法角度反思我国间接执行制度
论文提要：
“执行难”困挠法院许久，这一中国特色症结成为了现阶段司法的难言之痛，最高法狠下决心在短时间内彻底改变局面（1），背后的底气不止是大数据和云计算，精准地适用法律才是执行法官的主药，从长远看来迫使被执行人自行履行法律义务是所有诚信国家的必经之路，市场主体作为合约的组合（2）对于财产的处置要落实到具体人的行为，再加上中国本土法文化对于执行机关过高的期盼促使了间接执行措施进入理论探讨的热点，其快捷、方便、低成本、震慑力也成为司法机关在沉重负担下的偏爱。不过出于对于公权力警惕，自由的�；�，法官们仍然需要相对完善的理论来检验执行行为，因此本文将提出间接执行措施的概念、种类，类比国内外间接执行适用的模式和深层法文化对于间接执行的影响，提出与现实相适应的探索建议。希望对和笔者一样的执行法官的工作有所助益，毕竟追寻正义永远不是个简单的事情。
关键词：间接 法文化 类比
一、 概念、特征
间接执行作为执行程序中的分类对立于直接执行或者替代执行，直接执行为直接实行民事权利内容，针对可供执行的财产采取执行措施，而替代执行需要第三方加入而完成履行行为，间接执行一般来说定义为给予债务人一定的不利益而促使债务人履行义务（4），也有的学者们是从执行现实层面来看待间接执行“当执行标的是行为，或者执行标的物不存在，执行机关只能对执行标的施加间接影响，或者通过其他途径，迫使债务人履行义务�！保�5）笔者总结为间接执行应该是国家强制力的介入使得被执行人转变消极行为而服从法律文书的规制，使得社会矫正正义落到实处的具体执行措施。但是“间接”的称谓也必然导致在债权的实现中不能成为当然的主角，其特征一般包含1、有限性，间接执行不是在任何情况下都可以适用，需要考虑特定的案由，被执行人的主观恶意及客观事实环境等综合因素；2、间接性，间接执行措施只是对于被执行人主体产生压力，并不能直接指向执行标的本身，结局难以预测；3、强制性。间接执行措施依托国家强制力为依据，无需顾忌实施对象的意愿；4、附随性，如果执行机关已经能控制执行财产可以选择直接执行来使得债权获得清偿，间接执行措施将没有必要启动。
二、 国外间接执行措施简介
（1）法国间接执行措施适用情况
根据《法国民事执行程序法》规定，法国的间接强制执行措施也是唯一的间接执行措施为“逾期�？睢�，也可称呼为附加性、可能性的�？�，倘若延期履行法律文书的的义务，可能按照时间长短确定�？钍�。根据法典34条的规定，逾期�？疃懒⒂谒鸷ε獬サ囊幌钋恐浦葱写胧�。与其他国家的�？畲胧┎煌�，逾期�？罘治偈狈？詈椭站址？�，临时�？钍嵌杂诜？畹氖钤莶恢站秩范�，终局清算后由执行法官根据债务人的履行时的行为以及客观困难变更原来的�？钍�，由于能灵活的调整�？钍�，可以舒展被执行人主观恶性的空间。法国的间接执行时按照申请人申请为原则，并可以在直接执行措施与间接执行措施中选择适用，其中检察官在执行过程中积极介入调查并附有监督判决执行的义务(6)。针对法国间接执行措施的救济，债务人可依据法典第8条提起上诉。
（2）德国间接执行措施适用
德国没有专门的强制执行法，受到“大民诉”的立法思想（7），德国的间接执行措施主要有《德国民事诉讼法》作出规定，其间接执行具有十分强烈的针对性，对于财产的执行一般来说仅加以直接执行措施，间接执行主要集中在不可替代行为的履行或者容忍义务行为纠纷中， 《德国民诉法》第888条规定，强制措施包含强制�？詈颓恐凭薪�，一次�？钌舷尬�25000欧元，强制拘禁期间最长为6个月，�？詈途薪荒苎≡袷视�，不能同时并行，但在债务人履行完毕法律义务后，未实施的间接强制措施应自动撤销，德国间接执行措施适用空间不大，而且在夫妻同居义务，转化金钱赔偿，不应采取间接执行措施，如果由于身体健康原因则不能采取拘禁措施。
值得关注的是《德国民诉法》规定的代宣誓制度，类似于我国的财产申报制度，但需有债权人申请，在债权未在直接执行中全部清偿的情境下，债务人应依照执行员的宣誓命令到住所地法院提供财产目录，代宣誓中的瑕疵可以引发间接强制措施，同时95年德国出台了《关于债务人名薄的法令》，对于作出代宣誓和采取拘禁措施的债务人可在一定的范围内予以公开，促进了债务人早日自动履行法律义务。
(3)其他国家间接执行适用
法、德两国的间接执行措施历史悠久，对于其他国家影响颇大，日本规定在行为的履行上给予债务人延期违约金的不利益（8），并严格适用条件。韩国民事执行制度受到日本影响，同时也吸收德国元素，对于瑕疵申报财产可能予以人身拘留，严重者可予以刑事处罚。英、美发达国家因法系不同，间接执行措施包容在藐视法庭罪范畴，因社会组织的发达和法治精神的强韧，对债务人的财产临时强制管理而逼迫债务人履行义务，各种禁令，限制出境，取消驾驶资格等多种对债务人限制的社会协作也使得间接执行措施的实施取得良好的效果。
三、我国间接执行措施的适用
82年民诉法以后，中国间接执行强制措施走上了正轨，后期通过多次立法修正，我国当下的间接执行措施主要有以下几种：
（1）拘留、�？�
2012民诉法第一百一十一条第（六）项明确规定了拒不履行生效判决、裁定的第（四）项拒不协助执行事由可以予以�？罨蛘呔辛�，拘留不超过十五日，对于个人�？钤�10万以下，单位�？�5万以上，100万以下，98年《执行工作若干规定》第100条对于适用拘留和�？钣枰韵富�。
（2）强制申报财产
民诉法第二百四十一条规定了被执行人申报财产的义务和瑕疵申报的后果。对于强制申报财产是否为执行强制措施司法实践还有争论，有的同志认为只要是进入执行程序，被执行人普遍有义务向执行机关申报财产无须执行机关再行命令，从目的来看申报财产只是合理配置了财产举证责任，为了直接执行作出准备，故而强制申报财产并非传统的强制措施�？杀收呷衔�，强制申报财产类似于德国的代宣誓制度，同时强制申报财产毕竟对被执行人的财产隐私有不利益的影响，也能产生心理上的压力，从目前法律文书形式上仍有申报财产令的样式，具有浓厚的职权性，从法条排列上241条在执行措施种类之中，所以强制申报财产依然可以认为是我国的间接强制执行措施的一种。
（3）征信系统记录
民诉法二百五十五条规定了被执行人不履行法律义务，人民法院可以将被执行人的信息录入征信系统同时可以向媒体公布信息，从法条规定来看媒体公布不是单独的执行措施，是征信系统的范围主动放大，可以预想随着征信系统的完善可以发挥大数据机能逼迫被执行人的生存空间（9），为了正确适用，最高院在2013年制定了《关于公布失信人名单的若干规定》对于征信系统记录予以细化。而通过媒体公布信息更能在被执行人实际生活圈子中造成较大的心理压力，执行措施效果明显。
（4）限制高消费
2010年为了打击老赖最高院出台了《关于限制被执行人高消费的若干规定》规定了这一间接执行措施取得了一定的效果，2015年为了加大执行力度，最高院又予以修改扩大了限制的主体并和征信记录大数据联系在一起，在出行、住宿、旅游、金融、求学等各方面提出更严格的限制。
（5）限制出境
民诉法二百五十五条也规定了限制出境的措施，最高院在2008年《执行程序若干问题的解释》第三十六、三十七、三十八条也规定了操作规范，对于�；げ撇魇б庖逯卮�。
（6）延迟履行金
民诉法二百五十三条规定了未按照法律文书履行义务的，如果是金钱债权应给付迟延履行利息，如果判决为其他义务应支付迟延履行金，民诉意见第506条和507条对于迟延履行金予以细化，2014年最高院出台了《关于迟延履行债务利息的若干规定》对于金钱债权的计算作出了明确的规定。对于非金钱债权的履行，民诉意见则授权执行机关根据案情具体规定，迟延履行金对于被执行人能造成持续的压力，因为履行金由申请人收取，可以缓解矛盾，同时在行为标的的强制执行中效果更为独到，可起到“四两拨千斤”的作用。
四、 中外法文化对间接执行的影响
法文化蕴含在一个民族或地域法律制度发展灵魂之内，并保持对现行的制度运行状态催促和限制的张力，间接执行制度也不能孤立从法条层次对比，我们必需要更加深入的审视。
总体而言，西方法律的完胜依赖其改革性社会的各种基因，具有与社会文化同步或追赶的冲动（10），这不完全是某一时期的功劳，抑或说希腊的理性文明和教会的终极崇拜都推动了法律在整个社会调节中的角色感，国民对于法条的感情甚至自源于《摩西五经》的虔诚（11），而理性也让罗马法的光明也前所未有地照亮了私法的殿堂，铜秤买卖、物权让与、遗嘱设立均具有仪式化的过程，罗马民众对于债法的认真和责任感孑然独立，而债的法锁不止存在于裁判官的官方言语，作为法文化已经注入欧洲的血液（12），文艺复兴之后，人性从神权的解放迎来了新的纪元，尤其在法国大革命后人权稳定了彻底的统治，故而法国的间接执行制度范围从未涉及人身措施，对于人身采取措施将视为违宪，但德国依然留恋日耳曼历史制度上债务奴隶的自然正义，保留了人身强制措施，但是也受到人权至上的影响，在极小范围里实行。强大的法文化没有放过英伦岛屿的催化，巡回法官们不断用衡平法的工具改良社会的协作模式，这也使得法庭具有神圣和公正的寓义，转化为社会效果就是全社会都难以容忍藐视法庭或者法官命令的存在。因此瑕疵宣誓或者欺骗法官应得到严厉的惩处也就顺理成章了。
西方法文化的成熟导致整个强制执行制度面对的状态和任务比我国有很大不同，表现为财产调查充满仪式；人身措施范围限制严格；大量使用财产惩罚措施；严厉打击不服从法庭命令；社会主动配合协作执行措施；当事人主导间接执行程序，救济途径充分等特点。
我国历史上难以寻觅民事强制执行制度渊薮，不得不说我们民族在法文化上是刑法的巨人，民法的矮子（13），当然这也无法成为责难中华民族想象力的理由，概因为特殊的地理环境和优越的农业环境形成一种封闭又排外的礼法融合的文明，精英们似乎全力完善宗法体系而忽视了商业的巨大创造力，固定的农业GDP财政也限制了统治阶层的司法技术的延伸（13），整个管理体系力图实现小农户的憧憬，稳定的价值压倒了一切，包括商业发展和民事矫正（14）。走投无路的民事纠纷的裁决和执行只能依赖于家族协调或者私力救济，偶有民事纠纷呈贡于官方司法机关，裁判者也本着教化国民行政职责的底色搅乱了民事司法审判执行的客观明朗（15），从程序选择来说，没有民事和刑事的区别，假如欠债不还的内涵触犯了儒家的底线，民事执行程序可能忽然转化为刑事程序，如果恰巧是人身侵权纠纷的话，当事人或能幸运的迎合上刑事附带民事程序。从历史记录上看涉及到土地物权或类物权的纠纷才有得到管辖的可能。民事纠纷通常需要披着“不诚、失义”的道德外衣来呼喊社会的救助和谴责。民事法律关系一直没有抽象债的概念，没有债的仪式，没有债的法锁，当然也没有债的责任感。杀人偿命，欠债还钱这本应是自然法原则，但后者却没有得到具体的支持。很难探查历史上有没有执行难的观念，但是至今国民对投资的谨慎和对黄金的偏爱或许折射了民事维权的艰辛。这样的历史经过了许久结束于被武力打破封闭的帝国，接触到西方法文化后民事立法才逐渐丰满，但强制执行的经典案例还是极为稀少，新中国的经济发展促进了民事执行的发展，改革开放后的市场经济对于民事维权的呼喊也让法院对于民事执行的创新投入更多的借鉴和探索，不过执行效果不主要取决于立法的初衷，现实的法文化环境和财产信息不对称的状况制约着法律的预期，执行法官们试图将民事诉讼产品镶嵌到社会效果中以体现法治主导的文明却举步维艰。自动履行率低、财产调查难度大，履行能力难以判定、社会组织缺少主动协助意识等差强人意的法律效果倒逼法律人反思法文化对于当下强制执行状态的影响和改善。
致此我们需要思忖我国法文化和间接执行的链接，首先宗法社会协调解构的解体让民事纠纷的压力转向法院，在家事案件中尤为明显的体现，那么对于熟人之间的对垒适用单一的间接执行措施难以获得所适的效果。其次中国的司法形象容易让申请人对执行法官形成万能“父母官”的预期，间接执行措施必然要对于财产调查给予强力的支持。假定案件陷入僵局，民刑不分的历史观念甚至希望用杖责债务人或拘禁自由来换取正义的平衡，从逻辑上说既然烧埋银可以换来自由和健康，没有兑现债权也要自由和健康付出代价好像也是合理的。再次迅猛的商业文明的到来希望信用体系更加公开并压制名誉权和隐私权的空间，这对于没有诚信习惯的市场是利好的权衡，缺乏健全的信托制度，领头人理应与其组织一起承担沉沦的后果。而既然我们有过被礼或者道德规范教化过得经验和共识，出礼哪怕不能入刑，心理强制带来的道德谴责应该能补救市场的信心。
那么我们不难发现，整个法文化不满于当下的强制执行力度，对于被执行人否定的评价具有大众认同感，间接执行措施的种类、范围、力度都需要强化方能具有法律主导的意义。河流的汇集处总是激流回旋，当下整个法律制度体系基本上具有舶来品的本质，而我们又在借鉴精密法律体系中获利并自觉的带入西方法文化的觉悟，同时在强制执行阶段中又深触到法律产品走向现实中的困惑，尤其在间接执行领域，执行法官们一边受到社会冲动的暗示，一边理性的丈量着威慑的边缘。
五、 我国间接执行制度的反思
（1）间接执行的效果
从现实层面我们能惊讶间接执行带来的效果,2005年左右有相关学者调查某区法院，其中采取拘留措施的全部结案占到50.4%，部分履行达到34.2%（16），拘留的效果也可以通过各法院热衷于统一行动看出端倪�？墒欠？钚Ч杂诮鹎ò讣⒉幻飨�，应是受制于财产调查的困难。后期征信记录措施效果尤佳，在笔者工作的单位，每年集中于商事案件为消除失信而解决或部分解决案件多达30余起，迟延履行金在探望权执行，排除妨碍等特定案由也有不俗的表现，单独限制高消费效果不大，可与征信系统捆绑再利用网络的力量也发挥了不小的作用，事实上相关数字可能低估了间接执行的威力，在和解结案中通常附有拘传和拘留的警告，扣押财产和清空住房中被执行人也摄于间接执行的威力不得已让直接执行更为顺畅。
（2）间接执行措施对比
从种类上来说，我国间接执行措施已经比较齐全，拘留和�？畲臣浣又葱写胧┮丫⒒忧看蟮男Ч�，强制申报财产也在逐步转换财产调查的被动，征信记录给予了老赖很大的心理强制，限制高消费和出境也局限被执行人的生活质量，持续的延期履行金一般还是特定案件结案的法宝，但如果从力度来讲我国的间接执行措施还显“软弱”，拘留上限是十五天，业内普遍反应震慑力不够，德国的拘禁可高达6个月，强制申报财产也缺乏到法官面前宣誓的仪式感。延迟履行金的数额还没有精化到能威慑被执行人状态，也难以发挥救济申请执行人的机能。限制类间接措施的社会覆盖面还有待扩张，拒执罪作为终极武器又因为高门槛难以支持间接执行的发挥，相对应的藐视法庭罪则涵盖更为全面。
（3）我国间接执行制度的张力
尽管我国间接执行种类不少，但仍有空白，比如职业资格限制和社会福利的限制，公民对于国家权利义务理应对等，不诚信虽非导致基本公民权的丧失，但是伤害社会诚信的举动不能没有代价，美国加州对于驾驶资格的限制具有极好的借鉴意义（17），但是间接执行种类扩张必然也受到基础权利和现实操作性的局限，最近业内讨论热烈的“劳务执行”则具有跨界的风险，一来长期约束人身自由会让劳动教养观念复生，为了迎合打击不诚信的呐喊也不应以法律文明开倒车作为代价，二来司法权粗暴的干涉会让劳务市场丧失自主的机能，得不偿失；再次既然民诉法243条已经规定对于收入（劳务的对价）的执行措施，再探讨对于原始劳力的执行有画蛇添足之嫌疑。笔者认为劳务执行不应以国家权力为依托，对于特定案件的需要应征得双方的同意，因此劳务执行应该柔化在执行和解协议理论中研讨。
对于提高间接执行措施的力度，法律人的意见应该一致，最受人非议的莫过于拘留的上限，实际操作中威慑力已经在下降，事实上专家已经对此发出呼喊，意见稿设立拘留上限为三个月（18）。同时对于隐藏转移大标的财产，�？钍治陨舷�100万也未必起效，如果设立相对上限或许更有威慑。由于没有尊重法律的传统也导致对于法官的命令漠然无视，因此在执行阶段为了保障程序的进行，对于拒绝送达、不听传唤，消极协助，瑕疵申报财产等行为应负严厉的法律责任，藐视法庭不应当只在审判阶段实施，不尊重法律秩序的行为即便难以入刑，也应该给予大力的制裁。所幸的是目前的征信记录系统对于被执行人的限制打造更加开放的平台，而最高法在2015年对于限制高消费的修改保留限制消费的方式条款也体现了上述精神，我想我们已经走在正确的道路上（19）。
结 语
本文从比较法角度简述法文化所催生法律制度的土壤，再反思我国当下的间接执行措施制度，察觉并表述整个制度在种类上仍可以添加，在力度上要大幅增强，不过也不能突破基本权利“热烈过度的惩戒”的张力，事实上每一种法律文明的发展或许都会受到隔膜的狙击，执行法官们试图完美民事诉讼的尾声却有种“触顶”的烦闷，执行案号的沉冗仿佛提示这是不可能完成的任务，现代科学让我们寄希望于大数据来扭转我们的战略，可这还不足够让我们能够捅破“执行难”隔膜增强自信，我们需要更锋利的武器来达成目的，必须借鉴和融合人类制度设计的理念、技巧、经验。应该感谢正逢这个时代整个法院系统吹响了战斗的号角，对执行制度的热烈探讨也让笔者一样的一线法官们津津乐道，间接执行措施多样化和理性伸缩使得我们在实践中游刃有余，有力的间接执行措施或许能为撼动执行难厚壁而开启一扇轻便之门，而集体的智慧和经验让我们更有节奏挥舞着手中的长枪，而不再迷茫于唐吉坷德孤独的愚勇。
参考书目
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