[ 王冠华 ]——(2017-4-23) / 已阅9775次
建设工程施工合同示范文本新旧对照解读之十五：通用合同条款关于合同的定义(第1.1.1节第1.1.1.1条)
王冠华
一、新旧合同条文对照
GF-2013-0201
第二部分 通用合同条款
1.一般约定
1.1 词语定义与解释
合同协议书、通用合同条款、专用合同条款中的下列词语具有本款所赋予的含义：
1.1.1 合同
1.1.1.1 合同：是指根据法律规定和合同当事人约定具有约束力的文件，构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书(如果有)、投标函及其附录(如果有)、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他合同文件。
GF-1999-0201
第二部分 通用条款
一、词语定义及合同文件
1.词语定义
下列词语除专用条款另有约定外，应具有本条所赋予的定义：
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原《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用条款中未对“合同”词语作出界定，《示范文本》通用合同条款中关于“合同”词语的界定属于新增规定。需要指出的是，原《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用条款中关于“1.词语定义”一节允许合同当事人对建设工程施工合同相关词语的定义可通过专用条款另行约定，在双方当事人未有约定的情形下，才界定为相关词语以“通用条款”所赋予的定义�！妒痉段谋尽吠ㄓ煤贤蹩钪小�1.1 词语定义与解释”则赋予相关词语在合同协议书、通用合同条款和专用合同条款中以统一的含义，且在第三部分“专用合同条款”中对词语含义并未设置允许合同当事人另行约定的相关条款，因此，我们认为，《示范文本》通用合同条款中“1.1 词语定义与解释”赋予的相关词语的含义不允许合同当事人自由界定，具有合同上的约束力。
二、理解
通用合同条款是《示范文本》的第二部分，“1.一般约定”是通用合同条款的第一条，约定了“词语定义与解释”、“语言文字”、“法律”、“标准和规范”、“合同文件的优先顺序”、“图纸和承包人文件”、“联络”、“严禁贿赂”、“化石、文物”、“交通运输”、“知识产权”、“保密”、“工程量清单错误的修正”等十三项合同的一般事项。其中，“1.1 词语定义与解释”对合同使用的45个词语的含义分六节进行了定义和解释，与原《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用条款“1.词语定义”(23个词语)相比，不仅在数量上多出20余个词语，而且在相同词语的定义与解释上，对某些词语的含义进行了补充和完善，对某些词语的含义作出了全新界定。
《合同法》第二条第一款规定，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议�！钡诙倭盘醯谝豢罟娑�，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同�！� 依此，本条对“合同”词语作出了明确的定义，即合同是指根据法律规定和合同当事人约定具有约束力的文件。由于建设工程施工过程十分复杂，决定了施工合同并非单纯一份权利义务约定的合同文本。故本条对于“合同”作出明确内涵的同时，还对合同的组成部分作出明确的外延界定，也就是说，从建设工程施工合同签订到履行过程中形成的与双方权利义务相关的系列文件都可以作为合同的组成部分，这些文件包括合同协议书、中标通知书(如果有)、投标函及其附录(如果有)、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他合同文件。
根据《建筑法》第十五条第一款和《合同法》第二百七十条规定，“建设工程合同应当采用书面形式�！痹凇妒痉段谋尽泛贤槭橹小熬�、签订时间”中，我们曾述及合同成立的时间规则问题，我们认为，一般地，建设工程施工合同原则上应适用“双方当事人签字或者盖章合同成立规则”。实践中，发、承包双方未依上述规定签订书面建设工程合同的情形也较为常见，根据《合同法》第三十六条规定，此种情形下就应适用“对方接受当事人一方已经履行主要义务时合同成立规则”。但实践中常常引发争议的问题是：对于经过招投标程序的建设工程施工项目，在中标通知书发出后，双方未能根据《招标投标法》第四十六条规定“自中标通知书发出之日起三十日内”订立书面合同，建设工程施工合同是否成立或者生效？如若发、承包一方拒绝签订书面合同，应承担违约责任还是缔约过失责任？
第一种意见认为，尽管发、承包双方未依《招标投标法》第四十六条规定“自中标通知书发出之日起三十日内”订立书面合同，但由于投标是要约、中标是承诺，符合《合同法》第十三条关于“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”的规定，因此，建设工程施工合同应已成立且生效。如若发、承包一方拒绝按招投标文件约定的事项履行，即构成违约，应承担违约责任。如《盐城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第26条规定，“中标通知书发出后，招标人或中标人拒绝签订施工合同的，除中标无效外，受损失一方要求相对方承担违约责任的，应予支持�！�
第二种意见认为，根据《建筑法》第十五条第一款和《合同法》第二百七十条等相关规定，建设工程合同属于要式合同，应当根据《招标投标法》第四十六条规定在中标通知书下达后另行签订书面合同。虽然中标通知书发出，根据《招标投标法》第四十五条规定，“对招标人和中标人具有法律效力”，但并没有产生合同成立的法律后果，因此，发、承包一方拒绝拒绝签订建设工程施工合同，只能追究另一方的缔约过失责任。
关于这个问题的处理，最高人民法院内部亦未达成统一共识�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谏罄斫ㄉ韫こ淌┕ず贤婪装讣视梅晌侍獾慕馐�(二)(征求意见稿)》第四条[中标通知书的性质]]中规定了两种意见：一种意见是：“招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程施工合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担违约赔偿责任的，应予支持�！绷硪恢忠饧牵骸罢斜耆讼蛑斜耆朔⒊鲋斜晖ㄖ楹�，建设工程预约施工合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担建设工程预约施工合同违约赔偿责任的，应予支持�！�
我们倾向于第二种意见，理由如下：第一，中标通知书发出后，虽然“对招标人和中标人具有法律效力”，但这种法律约束力仅应理解为“招标人和中标人必须按招标文件和投标文件的要求签订建设工程合同”；第二，建设工程施工合同虽然应由发、承包双方在《招标投标法》第四十六条规定的期限内按照招标文件和投标文件的要求签订，但毕竟需要双方达成意思共识，更何况对于非实质性内容的条款，双方尚有讨论进一步补充和完善的空间；第三，一方拒绝签订建设工程施工合同，违反的是诚实信用原则，而并非对建设工程施工合同内容本身的违反。
三、实务分析
1.发、承包双方未签订书面建设工程合同，应适用“对方接受当事人一方已经履行主要义务时合同成立规则”
在青岛澳华投资发展有限公司(以下简称澳华公司)与华亮建设集团股份有限公司(以下简称华亮公司)及蒋小明建设工程施工合同纠纷[1]申请再审民事裁定书中，最高人民法院认为，华亮公司与澳华公司之间虽未签订书面合同，但澳华公司向华亮公司发出的《东海路人员掩蔽工程(南区)工程立柱桩施工费确认函》以及澳华公司相关人员签字确认的《钢管立柱桩完成日期记录表》等证据证明，双方存在口头施工合同和华亮公司履行施工义务的事实，且一审诉讼中，龙海公司的法定代表人蒋小明接受法庭调查时，并未提出龙海公司是立柱桩工程的实际施工人，故原审认定澳华公司与华亮公司之间存在口头合同是正确的。依照《合同法》第三十六条的规定，澳华公司与华亮公司虽未采用书面形式订立合同，但华亮公司已经履行主要义务，完成立柱桩242根，澳华公司接受，双方的合同关系成立，澳华公司应当依约向华亮公司支付立柱桩施工费。澳华公司提供的上海建工被确定为由澳华公司投资建设的青岛东海路人员掩蔽工程施工总承包中标单位的《中标通知书》、上海建工与青岛弘海签订的《建筑工程总分包施工管理协议》及《总分包管理协议补充协议》以及青岛弘海与华亮公司签订的《建设工程扩大劳务分包协议》等证明材料，不足以否认华亮公司是立柱桩工程的施工人，对澳华公司的该请求，本院依法不予支持。
2.经过招标投标的建设工程施工项目，中标通知书发出以后，建设工程施工合同尚未成立，一方拒绝签订施工合同应承担缔约过失责任
在株洲鸿泰建筑有限责任公司与茶陵县教育局建设工程合同纠纷[2]二审民事判决书中，株洲市中级人民法院认为，《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”，《建筑法》第15条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务”，而《招标投标法》第46条也规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，因此，建设工程合同属于要式合同，应当要在中标通知书下达后另行签订书面格式合同。本案虽发出了中标通知书，但并没有产生合同成立的法律后果，其法律约束力仅仅表现为，招标人和中标人必须按招标文件和投标文件的要求签订建设工程合同。招标人不签订合同，意味着是对双方必须按要求签订建设工程合同的义务的违反，其行为违反的是诚实信用原则，而并非违反双方签订的合同，因此，应当承担缔约过失责任而非违约责任。
3.双方之间的施工合同关系尚未成立且对合同未成立均具有过错时，一方当事人未能举证证明对方当事人有《合同法》第四十二条规定的情形，主张对方当事人承担缔约过失责任，人民法院不予支持
在舜元建设(集团)有限公司(以下称舜元集团公司)、舜元建设(集团)有限公司海南分公司(以下称舜元海南分公司)与海南骏华房地产开发有限公司(以下称骏华公司)建设工程施工合同纠纷[3]二审民事判决书中，海南省高级人民法院认为，根据《合同法》第二百七十条、《建筑法》第十五条之规定，建设工程施工合同应当采用书面形式。根据《合同法》第三十二条规定，采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，双方并未签订书面形式的施工合同，双方之间的施工合同关系尚未成立，舜元公司的施工行为属无效行为。舜元公司辩称合同主要义务已经履行，故依据《合同法》第三十六条、第三十七条之规定合同已经成立，但涉案工程仅实际施工至土方部分即停止是不争的事实，舜元公司以合同主要义务已履行而主张合同成立无事实及法律依据。从双方提供的电子邮件、会议纪要等证据来看，合同未成立的原因在于双方对合同条款未能达成一致，故双方对合同未成立均负有责任，舜元公司亦未举证证明骏华公司存在《合同法》第四十二条规定的情形，故对舜元公司依据《合同法》第四十二条规定请求骏华公司承担缔约过失责任的主张不予支持。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。
【注释】
[1](2012)民申字第1262号。
[2](2015)株中法民四终字第224号。
[3](2016)琼民终288号。
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