[ 赫少华 ]——(2017-4-10) / 已阅9441次
连带保证责任中，与保证期间高度关联的几则问题
文|赫少华，远闻（上海）律师事务所合伙人
关于保证期间，已有诸多文章，今天分享几则有趣案例，涉连带保证责任的争议，谈到保证期间，容易引发争议，在于条文虽不多，但细节问题不少。
一、连带保证债权人向部分保证人主张权利效力，可否及于其他保证人
起因于，人民法院报于2017年3月23日版，刊登的《连带保证债权人向部分保证人主张权利效力及于其他保证人》，案例编写人：江苏省江阴市人民法院潘亚伟，案例号：（2016）苏0281民初11384号。
该案典型意义，认定（裁判要旨），在保证期间，债权人可以向其中一个保证人主张保证责任，也可以向其中一部分或者全部保证人同时主张保证责任；债权人向其中一个保证人或者一部分保证人主张保证责任的，其效力及于其他保证人。
当然，该观点在其他案例中也同样持有。2015年10月29日，人民法院报刊登了的《民间借贷多个保证人保证期间的确定》，也谈论到保证期间。
该问题下的法律依据，主要是担保法第12条、最高人民法院法释［2002］37号等，另如最高人民法院民事审判第二庭编著的《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》。
2002年11月，《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》：
承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。
债权人唯恐错过保证期间，原因之一在于，担保第26条，债权人在保证期间没有要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
当初设定主债务时，恰恰是寄托在保证人的偿还能力，一旦保证人合法逃离（且是由于债权人的怠于主张），债权落空的可能性非常大，只能追悔莫及。
二、保证期间内，对保证人起诉再撤诉，是否会产生启动“保证合同诉讼时效起算”的程序？
先前遇到一起案件，诉讼后因管辖上有些争议（法院与原告之间沟通），关于移送还是撤诉后另行起诉的选择，考虑到时间周期的问题，原告选择撤诉。涉理财、保证等复杂情形，撤诉前尚未实际送达被告。
于是，问题来了，若此时恰好保证期间六个月届满，那么N月后再行起诉，可能面临的法律风险是什么？
不利后果，自然又回到担保法第26条，但同类可参考案件中，福建高院（2015）闽民终字第114号中。
法院认为，虽然被上诉人于2013年10月8日起诉缪祖敏与顺合公司，但又撤回对顺合公司的起诉，且该案件相关材料未送达顺合公司，故不发生最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第34条第2款规定(注：连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效；再提示：以催告函方式主张是否可行？还是须以诉讼、仲裁的方式？请考虑区分一般保证与连带责任保证)的保证合同诉讼时效重新计算的法律效果。被上诉人于2014年6月20日再次提起本案诉讼，已经超过6个月保证期限。
三、保证人在保证期间届满后放弃抗辩权利，是否应承担保证责任？
一般认为，保证期间不同于诉讼时效，法院自会主动适用；如《人民法院报》2016年8月刊登的《法院能否主动审查保证期间》，案例中，一审审理过程中，林某华没有提出保证期间已届满的抗辩，二审中上诉人林某华才提出保证期间抗辩。作者（林振通）认为，保证期间性质属于排斥期间，保证期间不同于诉讼时效，法院可以而且应当主动进行审查。
但福建省高级人民法院（2013）闽民终字第84号案中，有些不一样的观点，法院认为，
……因双方对保证期间没有约定，根据担保法第26条的规定，陈远转有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求吴英琪承担连带保证责任。
本案借据约定的借款期限为十二个月，陈远转的代理律师二审庭审后书面确认吴英琪支付利息的时间在借款发生后的前两个月，即主债务履行期限届满之前，此时保证期间尚未开始计算。陈远转起诉主张曾向吴英琪催讨借款，并要求吴英琪承担连带保证责任。
虽然陈远转没有提交在保证期间内要求吴英琪承担保证责任的书面证据，但在陈远转提起诉讼后，吴英琪未出庭应诉，亦未对其是否应免除保证责任提交书面答辩意见，可视为其已放弃抗辩权利。
该判决部分的说理，涉及保证期间、除斥期间、诉讼时效等的辨析问题，此处不再做陈述，或许该案庭审笔录或证据中有其他的特别注解。侧面提示，不要轻易放弃出庭答辩抗辩的权利，尽量避免缺席判决的不利后果。
四、留下两个小问题（下一篇再谈，有兴趣的朋友可提供案例作讨论）：
1、若保证人在保证期间过后，自愿履行，其法律后果如何？
2、保证人提前代为履行债务，可否取得追偿权？
赫少华，远闻（上海）律师事务所合伙人
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