[ 陈永亮 ]——(2017-4-7) / 已阅11006次
试析延迟申领《施工许可证》行为对建设工程施工合同纠纷中“开工日期”认定的影响
文 广东新东方律师事务所 陈永亮律师
一、基本案情
1、A建筑公司与B地产公司签订《C项目建筑工程施工合同》，约定2009年4月1日正式开工，2009年10月1日竣工。如逾期竣工，A公司应承担10万元/天的违约金。
2、2009年3月10日，A公司、B公司、监理公司签发《开工报告》，要求A公司于2009年4月1日正式开工。
3、A公司于2009年3月20日进场准备，4月1日正式动工。
4、2009年6月1日，C项目取得施工许可证。
5、2009年12月1日，C项目正式竣工验收。
6、B公司要求A公司承担逾期竣工60天的违约责任。A公司认为，由于施工许可证是在项目开工60天后才取得，正式开工日应以施工许可证取得之日起计，项目工期应顺延60天，因此，A公司没有逾期竣工。双方为此产生争议，诉至法院。
二、法院裁判
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；……。由此可见，建筑工程施工许可证是建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件，是建设单位进行施工的法律依据。本案中B公司延迟取得施工许可证60天。根据上述规定，对A公司请求该延迟天数应在工期内予以顺延的主张，予以支持；对B公司主张是否办理施工许可证，并不影响施工，不构成工期顺延的主张，不予采信。一审法院支持了A公司的抗辩理由，驳回了B公司的诉讼请求。
B公司不服一审判决，提起上诉。在上诉过程中，双方达成和解。
三、律师评析
在建筑工程施工合同纠纷类案件中，开工日期、竣工日期的认定至为重要，但相关法规及司法解释仅对竣工日期的认定进行了明确的界定，但对开工日期的规定较为模糊。在实践中，除各方认可的承包人实际进场的开工日期外，还有合同约定的开工日期、开工令确定的开工日期、《开工报告》所确认的开工日期、《建筑工程施工许可证》的取得日期、或《建筑工程施工许可证》载明的开工日期等多种情形，如果工程出现逾期竣工，开工日期的认定则对发包人、承包人显得尤为重要。
特别是出现《建筑工程施工许可证》延迟办理的情况，《建筑工程施工许可证》的日期往往会晚于施工方实际进场的开工日期，尽管会有合同约定的开工日期、监理单位签发《开工令》确定的开工日期、发包人、承包人及监理单位签署《开工报告》所确认的开工日期等相关证据均证实承包人已在取得《建筑工程施工许可证》之前已经实际进场开工，但若因逾期竣工产生施工合同纠纷，承包人的诉讼策略通常是主张取得《建筑工程施工许可证》的施工均属违法施工，正式开工日期应以取得《建筑工程施工许可证》之日起算，从而达到减少逾期竣工天数和违约金的目的。前述案例的一审判决认同了承包人的这一观点，但笔者对此提出异议，具体理由如下：
（一）、延迟申领《建筑工程施工许可证》的行为不影响施工合同的效力。
《中华人民共和国建筑法》第7条规定， 建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。
《中华人民共和国建筑法》第64条及建设部《建筑工程施工许可管理办法》第10条均规定“未取得施工许可，或开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的，责令停止施工，并可处以�？睢�。
依据上述内容可知，《建筑法》并未规定延迟取得施工许可的行为是无效行为，而只是规定对这一行为进行行政处罚�？杉�，关于建设单位应当于开工前申领施工许可证的行为，属于建筑业的管理性强制性规定，并不属于《中华人民共和国合同法》及司法解释规定的“效力性强制性规定”，不会导致施工行为或施工合同无效的法律后果。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条对认定合同无效的规定，明确为以下三种情形：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的�？杉�，施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件，无论是延迟取得施工许可证，甚至是未取得施工许可证，均不影响施工合同的效力。
（二）、承包人在领取《建筑工程施工许可证》之前，已具备开工条件并实际开工的日期应确定为开工日期。
施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件。但在当前的建筑与房地产行业中，建设工程开工日期早于或晚于施工许可证记载日期的情形大量存在，如果坚持开工日期必须是在取得施工许可的合法手续之后才有效，则是对法律规定所产生的理解偏差，误将“管理性强制性规定”作为“效力性强制性规定”进行理解�？ぷ魑桓隹凸凼率�，并不因为未取得施工许可证而否认这一事实的存在，开工与否属于事实判断，明确这一事实是否发生，而开工取得施工许可证则属于价值判断，明确这一行为是否符合建筑行业管理规定，是否会被主管部门进行行政处罚，二者不能混淆。因此，笔者认为，承包人在领取《建筑工程施工许可证》之前，已具备开工条件并实际开工的日期应确定为开工日期。
四、最高人民法院关于此类案件的权威案例参考
笔者检索了最高人民法院公布的因延迟取得施工许可证造成开工时间认定争议类型的20余份判例后，认为一审法院的判决与最高人民法院关于此类案件的裁判宗旨是相违背的。现摘录几份相关案例如下：
（一）关于合同效力的认定的案例
1、最高人民法院（2013）民申字第1615号 大庆建筑安装集团有限责任公司与淮北今一纺织制衣有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司淮北分公司建设工程施工合同纠纷再审案
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条虽然规定建设单位在开工前应当向有关主管部门申请领取施工许可证，但该规范系管理性强制性规定，因此，涉案工程是否办理建筑工程施工许可证并不影响涉案合同的效力。
2、最高人民法院（2013）民申字第1632号 北京建工一建工程建设有限公司与一津金发新材料有限公司建设工程施工合同纠纷再审案
本院认为，中华人民共和国建筑法》第七条及建设部《建设工程施工许可证管理办法》中，关于建设单位应当于建筑工程开工前申领施工许可证的规定，属于建筑业管理规定，且后者从法律效力上看系部门规章。因此，北京一建以双方《建设工程施工合同》第三条对开工时间的约定违反法律、行政法规强制性规定为由，认定该约定无效，缺乏事实和法律依据。
3、最高人民法院（2015）民申字第1477号 中建六局土木工程有限公司与沈阳永来房地产有限公司建设工程施工合同纠纷再审案
本院认为，即使被申请人永来房地产公司在涉案建筑工程开工前没有申请领取施工许可证，也不影响双方签订的建设工程施工合同的效力。
（二）关于开工日期的认定的案例
1、最高人民法院（2011）民申字第918号 云南锡业建设集团有限公司与云南开元房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案
本院认为，建设单位应依法办理施工许可是相关部门对建设工程进行的行政管理，在未办理施工许可的情况下，仍可以通过补办手续使得施工行为合法，而实际施工日期应以双方认可的进场时间为准。
2、最高人民法院（2013）民申字第862号 广州市建筑集团有限公司与广州东顺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案
本院认为，案涉工程的《建筑工程施工许可证》的核发时间虽然是2004年12月6日，但在核发《建筑工程施工许可证》之前，建筑集团早已对案涉工程进行施工建设，并未影响建筑集团的开工建设，故二审判决认定案涉工程开工日期为2004年8月1日，符合本案履约实际，并无不当。
3、最高人民法院（2014）民一终字第69号 青海方升建筑安装工程有限公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审案
本院认为，当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载日期的情形不一致时，同样应当以实际开工日期，而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。
五、结论
（一）延迟申领《建筑工程施工许可证》的行为不影响施工合同的效力。
（二）承包人在领取《建筑工程施工许可证》之前，已具备开工条件并实际开工的日期应确定为开工日期。
