[ 陈召利 ]——(2017-2-16) / 已阅21456次
江苏高院：分包工程款支付以业主付款为条件的约定有效，但有严格的适用条件
作者：陈召利 江苏云崖律师事务所合伙人/律师
【裁判摘要】
分包合同中约定，分包工程发包人支付工程款必须以业主支付工程款为条件。如无证据证明分包工程发包人按约及时积极向业主追索工程款，也没有证据证明业主有暂不能支付工程款的合理理由，则足以认定分包工程发包人未积极地促成工程款全部到账，又以业主支付工程款的条件尚不具备为由拒绝付款，有违诚信，人民法院不予支持。
【案件名称】
苏州远东土石方工程有限公司与江苏九鼎环球建设科技集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
【案件索引】
一审判决：徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第0119号民事判决；
二审判决：江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0258号民事判决。
【基本案情】
九鼎公司与汉能光伏公司签订《江苏武进汉能250MW薄膜太阳能电池生产项目（一期）厂区道路工程》建设工程施工合同后，又将该工程转于远东土石方公司施工，并约定九鼎公司应于“汉能工程”款全部到账后，才涉及向远东土石方公司支付工程款的事宜。
远东土石方公司实际完成了双方所约定的施工内容，且已经验收合格并已交付使用，道路工程价款为4604709.42元。九鼎公司共付款2300000元，尚有2304709.42元未付。因此，远东土石方公司向徐州中院起诉，请求法院判令九鼎公司支付工程款2304709.42元，汉能光伏公司承担连带给付责任；本案诉讼费由九鼎公司、汉能光伏公司承担。
九鼎公司辩称，九鼎公司与远东土石方公司依据于2012年9月12日签订的协议，九鼎公司应于"汉能工程"款全部到账后，才涉及向远东土石方公司支付工程款的事宜，现"汉能工程"的工款并未全部到账，故远东土石方公司追索工程款的条件尚不具备。
【一审裁判】
徐州中院认为，九鼎公司与远东土石方公司于2012年9月12日签订的协议中，虽有上述内容，但2012年9月11汉能光伏公司与九鼎公司达成“结算协议”时，双方有关“汉能工程”的工程款欠款数额已经确定，该协议签订后，并无证据证明九鼎公司积极主动的向汉能光伏公司追索“汉能工程”的工程款欠款，其也没有提供证据证明汉能光伏公司有暂不能支付汉能工程的工程款欠款的合理理由，如依此情形，九鼎公司不能积极主动的向汉能光伏公司追索“汉能工程”的工程款欠款，而远东土石方公司的合法权益则无法实现，故上述协议内容对远东土石方公司显失公平，九鼎公司以此协议内容辩称远东土石方公司追索工程款的条件尚不具备，不予支持。
最终，徐州中院判决如下：
一、九鼎公司于本判决生效后十日内一次性向远东土石方公司支付工程款2291449.42元。
二、汉能光伏公司对前款所述款项承担连带清偿责任。
三、驳回九鼎公司的反诉请求。
【二审裁判】
九鼎公司不服徐州中院（2013）徐民初字第0119号民事判决，向江苏高院提起上诉。
江苏高院认为：关于九鼎公司付款条件是否成就的问题。九鼎公司认为，九鼎公司与远东土石方公司于2012年9月12日签订的协议约定九鼎公司在汉能工程款全部到账后，才向远东土石方公司支付工程款。现汉能工程的工程款并未全部到账，故远东土石方公司追索工程款的条件尚不具备。本院认为，2012年9月11日，汉能光伏公司与九鼎公司达成结算协议。次日，九鼎公司与远东土石方公司订立协议约定，九鼎公司在汉能工程款全部到账后，在南墅街道办事处信访科监督下十个工作日内向远东土石方公司支付分包工程款。该协议签订后，并无证据证明九鼎公司按约及时积极向汉能光伏公司追索"汉能工程"的工程款欠款，其也没有提供证据证明汉能光伏公司有暂不能支付汉能工程的工程款欠款的合理理由。九鼎公司未积极地促成汉能工程款全部到账，其现又以该协议内容主张远东土石方公司支付工程款的条件尚不具备，有违诚信，本院不予支持。
最终，江苏高院判决：驳回上诉，维持原判。
【律师解析】
关于分包合同中约定“分包工程发包人支付工程款必须以业主支付工程款为条件”（俗称“背靠背条款”）是否有效，司法实践中存在不同认定，有的地方法院无条件认定有效，有的地方法院认定无效，有的地方法院认定有效但设定严格的适用条件；目前未检索到最高人民法院的相关判例与倾向性观点。笔者赞同江苏省高级人民法院的裁判观点——分包工程款支付以业主付款为条件的约定有效，但有严格的适用条件。理由如下：该约定并不违反我国法律、行政法规的效力性强制性规定，认定其无效缺乏法律依据；而如果无条件认定其有效，对分包工程承包人又有失公允，不利于解决纠纷；笔者认为完全可适用《中华人民共和国合同法》第四十五第二款有关“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定限定其严格的适用条件，如分包工程发包人未积极行使权利（向业主追索工程款），应当认定属于为自己的利益不正当地阻止条件成就的情形，视为条件已成就。
北京市高级人民法院也持有同样观点，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第22条明确规定，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
需要提醒的是，鉴于我国现行法律对于“背靠背条款”的法律效力尚未作出明确规定，而司法实践做法不一，建议广大分包工程的承包人在签订分包合同时对于“背靠背条款”提高警惕，尽可能避免接受类似约定，以免徒增纠纷，损害自身的合法权益。
【作者简介】
陈召利，江苏云崖律师事务所合伙人、律师，法学硕士，无锡市优秀法学法律人才库成员，无锡市律师协会法律顾问业务委员会副主任，北大法律信息网2016年度十大优秀作者，创办无锡公司房产律师网（www.law-god.com）、微信公众号利眼观察发表原创法律文章。
