[ 肖佑良 ]——(2017-2-16) / 已阅5946次
评《快播案一审判决的刑法教义学评判》
快播案早己尘埃落定。然而，围绕着快播案的争议并未消停。这不，陈兴良教授又来了一篇《快播案一审判决的刑法教义学评判》，洋洋洒洒二万八千余字，真是服了这位教授的固执己见。
希望陈教授先要去咨询一下，与快播运营模式完全相同的网络视频播放服务商PPS的技术部门，把案件事实弄清楚才发表论文，不要偏离事实十万八千里了，还认为自己是正确的。
快播案，必须了解快播的运行机制�？觳ス臼翘峁┩缡悠挡シ欧竦�，其软件系统分为服务器端与用户端。服务器端是快播公司安装在服务器中的，用户端是免费的，用户可在网上自由下载安装。用户端被用户下载后在电脑中安装，安装后用户只要启动用快播播放的视频文件，或者单独启动用户端，用户端都会与快播公司的服务器端建立连接。然后，服务器就会根据用户在用户端所点播的视频文件的地址，上互联网寻找该视频文件的具体网站，抓取相关视频的内容后经过服务器传输给点播的用户端，用户端再播放出来。当许多用户点播相同网站上的同一淫秽视频文件达到一定数量标准，快播服务器就将相关淫秽视频直接保存在快播公司设置的缓存服务器中，设置这种类型的服务器，使得快播服务器节省了从提供视频文件的相关网站上获取视频文件的时间和相应的数据流，并且能够更迅速地为点播相关淫秽视频的用户传输视频淫秽文件。所谓站长上传淫秽视频文件，其实就是有人将淫秽视频文件发送到快播公司网站上，与其他用户共享相关视频文件。用户端即便是重复看一遍，快播服务器端都要重复传输一次相关的淫秽视频文件�？觳ス菊峭ü蛴没峁┦悠挡シ欧竦氖萘鞫袢∈找娴�。表面上，用户点播淫秽视频文件没有向快播公司支付一分钱，实际上用户都是要向互联网运营商交上网费的，快播公司根据自己公司向互联网用户提供了多少数据流，与互联网运营商结算本公司运营的实际收益的。因此，只要有用户通过用户端点播视频，快播公司就能获得收益。
快播公司传播行为是作为。明确了上述快播公司视频播放服务的流程及其获利途径后，接下来容易理解快播公司的行为性质了。当用户通过用户端向服务器发求播放淫秽视频的请求时，快播公司服务器端收到用户端发送的请求，立即核对在本公司缓存服务器中是否包含了用户点播的视频文件，如果没有，则需要根据用户提供的网络地址去相关网站上获取，如果缓存服务器中存有相关文件，那么不需要去该视频文件原地址获取，而是直接从缓存服务器中提取相关视频文件，分批次传输到用户端电脑中。用户每请求播放一次，快播服务器都会把相关视频文件通过互联网传输一次到用户电脑中，并通过用户端进行播放。因此，用户每点播一次，快播公司就要传输一次相关淫秽视频文件，并且进行播放。这是典型的传播行为。这是勿庸置疑的，可以找相关公司进行核实的。
快播案侦查机关并没有完全侦查清楚，快播公司的实际运行情况，都是片断的事实，没有串联起来，结果快播公司一案的案件事实全貌并没有水落石出。所以，第一次开庭审理时，被辩方律师抓住了定罪逻辑上的矛盾，致使该案控方陷入了被动，舆论哗然。令人遗憾的是，该案宣判时，陈兴良张明楷等学者居然在媒体撰文鼓吹快播是不作为的传播行为。传播能够以不作为的方式实现，这种违反了常识的解释，让人大吃一惊。对照上述客观事实，陈兴良张明楷等学者的解释，可谓是强词夺理，离题万里。陈教授也许是意犹未尽，今年一月就在《中外法学》第一期发表这篇论文。笔者认为，陈兴良这篇论文很有典型代表性，我国德日派学者最大的问题，就是不切实际，空谈阔论，不着边际。这篇二万八千余字的又长又臭的论文，居然把作为的传播行为论证成为不作为的传播行为，除了自娱自乐，自我陶醉其中外，就是偷梁换柱，忽悠众人。既没有学术价值，也没有实务价值。这种胡编乱扯的论文，居然能上我国的核心期刊，实在让人汗颜。前有许霆案，今有快播案，笔者建议我国德日派学者保持学者应有的公正立场，对于自己不熟悉领域发生的案件，不要随便发表意见，尤其不要在媒体上发表无厘头想当然的意见。刑法适用涉及的知识面很广，我国德日派刑法学者对自己的知识面是否能够适应现实需要，应有清醒的认识。笔者忧心的是，为了所谓心中的正义，为了打击犯罪，管它是不是违反常识，管它是不是违反罪刑法定原则，虚张声势地论证一番，人就被定罪了。这样的教义学结论，难道不怕成为一个学术笑话。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
