[ 蒋学争 ]——(2017-1-10) / 已阅25774次
浅议合同解除除斥期间中存在的的几个疑难问题
作者：蒋学争
司法实践中，对解除商品房买卖合同的除斥期间尚存争议，笔者结合最近几年办理的一些相关案件，对合同解除的几种特殊情况的除斥期间，发表一些看法，供大家参考。
一、履行不能的合同，当事人通知对方解除或者起诉请求法院判决解除合同的，是否适用除斥期间
对于这个问题，法律没有规定，理论也鲜有涉及，笔者的观点是：合同法第91条规定了合同权利义务终止的情形有七种，包含了“履行完毕的合同”，但没有将“不能履行的合同”列入其中。从合同履行的角度来看，不能履行的合同与履行完毕合同所处的实际状态是一样的，并没有什么区别，都处于停止的状态；不同之处是不能履行的合同的法律关系还存在，责任未清结，简言之，不能履行的合同只是未办法律终止手续而已。
从另一个角度来看，当事人通知解除或者请求法院判决解除合同，实际上是对早已终止的法律关系进行确认（属确认之诉），并加之消灭。因此，当事人通知解除或者请求法院判决解除合同，根本就不涉及除斥期间这个问题，也就是说合同关系早已终止，只是对已终止的合同再次确认，不受除斥期间的限制。
由此可以得出一个结论：对不能履行的合同，不适用除斥期间的规定。
广东省高级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第1条规定，人民法院在审理《城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的一、二审纠纷案件时，对于当事人请求解除合同的，均应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款关于合同解除权行使期限的规定。但对方当事人确实已无法履行合同主要义务的情形除外。
二、诉讼之中，享有解除权的一方当事人将履行合同诉讼请求变更为解除合同，变更后的解除合同是否存在除斥期间的问题
合同解除权在性质上属形成权，形成权又分为两种：单纯形成权和形成诉权。前者是指权利人依据自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭；后者是指只能通过司法途径来行使解除权的，又称为形成诉权，或称间接形成权，它主要出现在亲属法和公司法中，如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、公司解散等。
法律赋予当事人行使合同解除权，不需要借助公法就能完成，当然法律也不禁止当事人通过诉讼的方式来实现合同解除。由于诉讼方式来解除合同，不具有必要性，因此解除合同不属于形成诉权。
除斥期间只适用当事人通知解除合同的情况。一方当事人起诉到法院要求解除的合同，人民法院一旦受理后，其性质就发生了变化，意味着公权力介入，属于公法调整的范围，司法权不受除斥期间的约束，但这仅限人民法院受理之后，在当事人提起解除合同诉讼，立案之前应受除斥期间的约束。
对于能够履行的合同，一方违约，对方当事人提起诉讼，先请求法院判决违约方履行合同，诉讼中又将诉讼请求变更为解除合同，针对变更后的解除合同，是否受除斥期间的限制？
笔者认为，享有解除权的一方当事人（权利人）要求判决违约方履行合同，实际上是权利人以起诉的方式催告义务人履行合同，义务人在收到起诉状的合理期限内没有履行合同义务，权利人可以根据《合同法》第九十四条第（三）款“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”之规定，变更诉讼请求，要求法院判决解除合同，但变更后的解除合同，应当受除斥期间的限制。
由于权利人将履行之诉变更为解除合同之诉，牵涉的内容很复杂，怎样确定“知道、应当知道解除事由或解除权发生之日”很关键？权利人要依赖原被告的证据、庭审进度、法庭辩论、法官释明等各种因素来综合判定，解除是否达到了法律规定的解除条件。如果庭审中各方的证据、陈述，能够足以让权利人确认合同确实达到了解除的程度，该时间节点应当作为“知道、应当知道解除事由或解除权发生” 之日。当权利人超过了合理的期限未行使解除权，即未将诉请变更解除合同的，应当视为解除权已消灭。
但是现行民诉法司法解释明确规变更诉讼请求应当在一审庭审辩论结束前，从这一点来看，变更诉讼请求是有期限的，这个期限可以认为是行使解除权的“合理期限”。因此，笔者认为只要在法律或者法庭规定的期限内变更诉讼请求，应当认为解除权没有超过除斥期间。
对于发回重审的案件，享有解除权的一方当事人将原“履行合同”的诉讼请求变更为解除合同的，由于司法权不受除斥期间的约束，在重审一审庭审辩论结束前变更诉讼请求，其解除权没有超过除斥期间。
三、“解除权产生之日”的认定标准
合同解除权只有在解除权成就之后解除权人才能行使解除权，才能向违约方送达《解除通知书》�！督獬ㄖ椤返酱镂ピ挤绞�，解除权才发生法律效力，合同才被解除。而 “通知”行为实际上是形成权发生行为，使解除合同效力生效，由此可见解除权产生与解除权生效是不同的。
合同违约情形不同，“解除权产生之日”也有所不同，分别阐述如下：
1、对《合同法》第九十四条第（三）款规定的“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行” 的情形， 解除权产生之日应如何计算？
一方当事人迟延履行合同的主要债务，对方催告其在合理期间履行主要债务，违约方未仍履行的，守约方才享有解除权，“解除权发生之日” 就是“违约方在守约方指定的履行合同主要债务的合理期间”届满之日。
如，李某于2016年8月25日催告王某在二个月内交货，但是王某到了2016年10月30日也未交货。我们假设根据李、王合同性质、数量等因素判断“二个月”的履行宽宥期是合理的，那么，该案例的“解除权发生之日”为2016年10月26日，即李某从2016年10月26日起就享有解除权，可以随时通知王某解除合同。
2、对《合同法》第九十四条第（四）款规定的 “当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”和“因不可抗力致使不能实现合同目”规定的情形， 解除权产生之日又如何计算呢？
比如，张某在国外订制一套婚纱，用于2016年10月1日举办婚礼，2016年9月20日获知该套婚纱在运输途中因地震受损无法使用。张某通过与外商沟通了解知制作婚纱要2个月时间，运输要15天，张某根据上述时间可以准确地判断出，已无法实现合同目的（连运输的时间都不够，更谈不上重新制作），所以张某在9月20日就清楚地知道“合同目的”不能实现，2016年9月20日就是“解除权发生之日”。
3、对《合同法》第九十四条（二）款规定的“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务” 规定的情形， 解除权产生之日又为何日呢？
若一方当事人在履行期限届满之前，明确表示自己不履行主要债务的，另一方应当在获知 “不履行主要债务”通知、电子数据信息之日， 作为“解除权产生之日”， 开始计算除斥期间。
若一方当事人在履行期限届满之前，以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方能够通过对方的行为，准确地判断出对方已不可能履行合同主要义务，并形成内心确认，该时间节点应当作为“解除权产生之日”。
如，甲为某一套房屋，与乙签订《装饰合同》，之后乙发现甲已将该房屋出售他人。乙的行为可以认定为以自己的行为表明不履行合同，乙从发现“甲出售房屋”之日，乙就享有解除权，应当以该时间作为计算除斥期间的起始日。
四、除斥期间与诉讼时效是否存在矛盾
有人认为，如果违约方迟延履行主要债务，经过2年的诉讼时效，已经可以不再承担违约责任或者履行合同义务，而守约方竟可以以解除合同的方式，要求其返还财产或者赔偿损失，两者存在矛盾。
笔者认为，解除权是建立在一方当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，才可以解除合同。但 “催告”本身又能产生另一个法律后果，就是引起诉讼时中断。法律规定的其他形成权（如撤销）来看，期限一般为一年，解除权行使的期限虽未明确规定，理论上“合理期限”可以超过2年，但一般不会超过2年。因此，不会出现请求权丧失，解除权还存在的现象。
作者：蒋学争 海外博士 律师
四川大学 望江校区
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二〇一六年十二月十六日
