[ 卢庆波律师 ]——(2016-12-21) / 已阅12649次
以股权激励方案案例浅析律师见证的风险
作者：卢庆波律师
本文发表于《广东律师》2016年第三期
内容提要：本文通过一起经律师见证的《股权激励方案》引发的盈余分配纠纷案，分析律师见证的风险；在此基础上，尝试与大家探讨一下如何做好一份合法有效的律师见证�；队刚�。
关键词 股权激励方案 法院 律师见证 风险
一、首先，让我们了解一起经律师见证的《股权激励方案》引发的盈余分配纠纷一案的前因后果。
（一）案情经过：某广告公司于2009年7月9日成立，股东为李某与贾某，分别享有90%和10%的股权。李某作为控股股东，为激励本公司的核心员工肖某某、周某某、白某某，拟订《某广告有限公司股权激励方案》。股权激励方案载明：……3、本激励方案自2011年1月1日开始实施。4、本股权激励方案相关人员包括创始人李某，首批激励人员：肖某某及周某某、白某某。5、每个激励人员可享有2011年至2012年两个会计年度内5%公司股权对应的分红权。根据两个会计年度内获得的股权红利总额来认购公司5%的股权，红利总额大于所认购股权价格的，多出红利退还激励人员，反之，激励人员出资补足。6、经协商一致，公司股权总价人民币（以下币种均为人民币）100万元，激励人员的出资额按其个人所能认购的股权比例计算。7、激励人员可自主决定是否将个人每个会计年度结束后所获得的股权红利用于认购公司股权，如决定不认购公司股权的，则将股权红利退还给激励人员�！�13、本激励方案实施之日起，李某、贾某、肖某某、周某某、白某某等人员为首届董事会成员，其中李某任董事长。
2011年3月3日，广东某律师事务所指派林律师、吴律师对某广告公司股东李某及核心员工肖某某、周某某、白某某签订《某广告有限公司股权激励方案》过程进行了见证，在见证书上载明，律师分别核对了四方当事人身份，并询问了四方对《某广告有限公司股权激励方案》（以下简称股权激励方案）内容理解情况，四方均表示已明确理解，并为各自真实意思表示；2011年6月16日，李某及肖某某、周某某、白某某在广东某律师事务所签订了股权激励方案。
肖某某于2014年3月12日诉至法院，请求判令：1、某广告公司支付肖某某2011年会计年度内5%股权对应的分红10万元及其三年来未分红产生的利息73，800元；2、某广告公司支付肖某某2012年会计年度内红利15万元及其两年来产生的利息73，800元；3、相互广告公司支付肖某某2013年会计年度内应分红利20万元。
（二）法院对肖某某起诉某广告公司盈余分配纠纷一案，认定和判决如下：有限责任公司股东有权按实缴的出资比例分取红利，分红由董事会制定利润分配方案，并经股东会审议通过。本案中，肖某某依据其与某广告公司股东签订的股权激励方案向某广告公司主张分红及相应利息，该主张依据明显不足，理由如下：1、股权激励方案的相对方是否为某广告公司，法院难以确定。因股权激励方案并无某广告公司签章，虽有某广告公司股东李某签字，但未有证据证明李某得到某广告公司的授权，在某广告公司另一股东贾某未追认的情况下，股权激励方案对某广告公司不具有约束力；2、即便股权激励方案对某广告公司具有约束力，按方案的约定，肖某某所享有的也是向某广告公司主张虚拟股权对应公司利润的现金奖励，双方间应属劳动关系争议，但双方间劳动争议已经黄浦区劳动人事争议仲裁委员会调处后，无其他争议，肖某某也丧失主张的权利；3、分红权系股东的专属权利，即便股权激励方案合法有效，也不能证明肖某某已取得某广告公司的股东资格；4、主张公司分红，首先公司应按法律规定在补亏，缴足法定公积金后还有红利可分，其次需经董事会提议，得到股东会审议批准。但肖某某对上述分红要件均无证据证明。故肖思宇的诉讼请求，法院不予支持。判决如下：驳回肖某某的全部诉讼请求。
二审法院驳回上诉，维持原判。
二、律师和律师所虽然不是上述案件的当事人，但对律师来说，不得不深思一个问题：律师在见证中的风险在哪里？在案件审理过程中，肖某某曾对参与见证的律师工作进行过投诉，深圳市律师协会也对投诉案件作出立案调查通知书。至于律师是否受到处分，笔者没有查实，但从判决书的判决和律师协会进行立案调查来看，说明律师见证业务风险实在太大了，一不小心会受到处分。那么律师在合同见证上有哪些风险？笔者尝试结合该案，试图作一下分析。
（一）律师在该股权激励方案见证中，最重要的过错是没有审查合同的合法性或效力性。在常见的律师见证书上，通常有一句声明之类的文字：本律师只对双方签字的真实性见证，对合同的内容和合法性不作审查。笔者认为，前述所谓声明是无任何意义的。当事人之所以找律师见证，是因为相信律师的专业，能对合同的合法性可以把关，减少或避免以后的争议；如果律师对一份需要见证的合同的效力问题视而不见，笔者认为即使不受处罚，也有违律师的专业精神。该案的《股权激励方案》是涉及股权转让的问题，所以须根据公司法的规定进行转让。公司法第七十二条规定如下：
有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
虽然笔者无法清楚该公司的章程关于股权转让是如何规定的，但有点可以确定：股权转让因涉及其它股东的利益，所以起码召开股东会开会，作出一个股东决议，决定是否同意该《股权激励方案》实施。但该案的《股权激励方案》只有其中一个股东签名同意，无其它股东意见，不能代表股东会意志，所以该《股权激励方案》效力上存在瑕疵。律师为此类合同见证就需要注意：要求提供股东会决议或全体股东在《股权激励方案》上共同签名确认，以此保证合同的效力。只有做到，才能维护见证各方的利益。否则，对效力上有问题的合同进行见证，将会有受到投诉和处分的风险。
（二）律师在见证中的其它风险主要表现在如下几方面。
1、无签订三方的委托代理合同。大家都清楚律师做任何一个案件均需签订委托代理合同，但相当一部分律师不清楚，律师见证签订三方合同较为保险。通常情况下，律师见证时，律师费只会由一方支付，所以律师所一般只会与付费一方签订合同。这样就会有问题：未签约一方由于不清楚合同的内容，猜测条款对自己不利，从而对律师充满不任何感，为日后纠纷埋下隐患。所以不管谁付律师费，签订三方代理合同为上策，这样的好处：让见证各方均清楚条款约定，感觉律师公平公正，减少或避免日后的争议。
2、无要求见证各方签订共同见证的委托书。这是律师法的要求，律师见证业务权利来自见证各方的授权，无授权而做见证，律师见证就失失基础。
3、无做收案笔录。
（1）如果不做好笔录，作为律师就可能无法了解见证委托人的真实意思表示，及合同的来龙去脉。
（2）如果不做笔录，作为律师就可能无法了解见证委托人的权利能力和行为能力。例如，委托人年纪可能符合完全民事行为能力的法律要求，但其语言表达上可能存在问题，从而推测其可能精神上有问题，此时，律师有必要考虑其在民事行为能力上是否属于限制行为能力或无行为能力一类。
4、由于律师见证的心态是见证签名的真实性，所以往往忽视要求委托人提供除身份证明之外的相关材料。如果无附属相关资料，律师又如何可以审核见证合同的合法性呢？再回到上述案例中。作为股权激励方案，至起码要求委托人提供如下资料作为见证的附件。
（1）公司的营业执照，可以证明委托人主体的合法性和真实性。
（2）自然人的身份证，可以证明委托人主体的合法性和真实性。
（3）公司法定代表人身份证，可以证明签约人主体代表的合法性。
（4）公司的股东名册，可以证明股东会决议的有效性。
（5）股东会决议，可以证明股权激励方案的合法性。
三、律师如何做好一份合同见证？看了以上的案例和风险分析，大家或许觉得，见证业务如履薄冰，不做为妙。的确如此。但笔者认为律师见证业务前景还是很广的，只要做好安全措施，还是可以降低见险。如何才能做好？笔者认为，广东省司法厅2003年5月30日发布的《关于规范我省律师从事合同见证业务的通知》【粤司（2003）159号】，其条文可作为律师见证的指引：
1、律师事务所在从事见证业务时，必须严格依照《中华人民共和国律师法》第二十三条的有关规定，与见证委托人签订书面委托合同，按照国家规定向委托人统一收取费用并如实入账。严禁律师私自接案、私自收费。
2、律师承办合同见证业务时，必须得到合同双方的书面授权，并在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。
3、律师在承办合同见证业务时，应当遵循勤勉尽责的原则，认真审查见证委托双方的权利能力以及行为能力；审查见证委托人申请律师见证合同文本、签约事实以及有关文件是否真实、合法。
4、律师事务所应当制定和完善收接案管理、重大案件集体讨论以及业务跟踪等一系列业务管理制度。对于重大工程项目、涉及集体性购销等合同的法律见证业务，必须经过律师事务所负责人的审核，律师事务所有责任对承办律师的见证行为进行质量跟踪。法律见证书应当由承办律师亲笔签署，并加盖律师事务所公章。
5、律师办理合同见证业务，应以专业的态度谨慎审查判别见证行为或事实的合法性和真实性。禁止律师事务所和律师办理涉及带欺诈成份或非法集资性质的所谓建筑工程承包合同、代养（加工）回购合同、购（传）销合同以及认购权益卡、会员卡为名集资合同的法律见证业务。
6、律师在承办合同见证业务时，应当遵循独立客观、诚实守信的原则，以书面形式就见证行为或事实的合法性、真实性作出认定，客观地告知委托人所委托的见证事项可能出现的法律风险，不得故意对可能出现的风险做不恰当的表达或做虚假承诺。
律师对见证委托人提交的材料，认为不完备或者有疑义的，应当通知当事人作必要补充或者向有关单位、个人进行调查。
7、律师在承办合同见证业务时，应注重维护一般消费者和合同中弱势一方的利益，不得与一方见证委托人或第三人恶意串通，损害另一方委托人的权益。
四、总结。律师见证虽然见险大，但还是可以有效预防的。作为律师必须首先审核合同是否违反法律的规定，对合法有效的合同才见证，否则就应坚决地毫不留情地拒绝见证。对接受见证的案件，应严格执行律师法和行政主管部门及律师协会的规定，认真审核合同内容和相关配套材料证据后，才出具见证书。在此，祝大家见证业务，顺顺利利！欢迎指正，共同进步。
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