[ 陈召利 ]——(2016-12-19) / 已阅16760次
对《民法总则草案（二次审议稿）》的几点修改意见
作者：陈召利，单位：江苏云崖律师事务所合伙人/律师
（说明：本文已在北大法律信息网首发，http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=98458）
【作者按】法典编纂是法律文化和法学的最高文献。中共中央决定编纂民法典，是国之幸事。民法典编纂分两步走的思路确定，意味着民法典指日可待，国人为之欢呼雀跃。然而，中国准备好迎接民法典了吗？ 民法总则草案说明特别强调，编纂民法典要“坚持进度服从质量”。中国民法典的好坏，关乎你我他，谁也无法置身事外，务必慎之又慎。愿所有法律人共同为中国民法典而奋斗。
【摘要】民法总则草案以《民法通则》为基础，带来了有一种不好的立法倾向——将民法总则作为一部独立法律而非民法典总则编进行设计，求大求全，不仅包括大量宣示性条款，而且将各分编中的具体规则强加至总则编之中。本文基于理想主义和现实主义两个角度提出两个版本的修改意见，期待有所裨益。
【关键字】民法典 民法总则 民法通则 草案 二次审议稿 修改意见
2016年6月，第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了《中华人民共和国民法总则（草案）》，于2016年7月5日在中国人大网公布《中华人民共和国民法总则（草案）》向社会征求意见，同时公布了《关于<中华人民共和国民法总则（草案）>的说明》（以下简称《民法总则草案说明》）。从《民法总则草案说明》的内容来看，我国民法典的制定明确了“两步走”的编纂思路：第一步，编纂民法典总则编（即中华人民共和国民法总则），经全国人大常委会审议后，争取提请2017年3月召开的十二届全国人大第五次会议审议通过；第二步，编纂民法典各分编，拟于2018年上半年整体提请全国人大常委会审议，经全国人大常委会分阶段审议后，争取于2020年3月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过，从而形成统一的民法典。
2016年10月，第十二届全国人大常委会第二十四次会议对《中华人民共和国民法总则（草案二次审议稿）》（以下简称《民法总则草案二次审议稿》）进行了审议，于2016年11月16日在中国人大网公布并再次向社会征求意见。
十二届全国人大常委会第二十五次会议将于2016年12月19日至25日在北京举行，对民法总则草案进行第三次审议。
毋庸置疑，政府对于法典编纂的愿望和行动十分常重要的。但是，法典编纂是法律文化和法学的最高文献。正如萨维尼（F.Cvon Savigny）所断言的那样，并不是随时都可以呼唤这种法律文化的最高文献。法典化需要高度发达的法学研究，它能够综观社会、经济和技术的状况以及时代的发展并随着法律原则的应变能力及自身发展而将这些内容在不断增加的法律原则中进行调整。
但是，令人遗憾的是，从民法总则草案的内容来看，《民法总则草案二次审议稿》依旧是《民法通则》的翻版，俨然已成为缩小版的民法典而非民法典的总则编，而且立法语言过于通俗化、口语化，逻辑较为混乱。笔者不惴浅薄，抛砖引玉，提出管窥之见，求教于大方之家，愿所有法律人共同为中国民法典而奋斗。
第一部分：理想版修改意见-大幅改动
一、从形式上来看，应当改变民法总则的立法思路，摆脱《民法通则》的桎梏。
《民法总则草案说明》明确指出，民法总则草案以1986年制定的民法通则为基础，按照“提取公因式”的方法，将其他民事法律中具有普遍适用性的规定写入草案。但是，诚如台湾地区著名民法学家苏永钦教授所言，民法总则有什么样的内容，很重要的取决于我们要什么样的民法典。一个成熟的新的民法典其实不在于太多的烟火式亮点。民法典的伟大正在于其朴实无华。对于民法总则，一个基本问题是如何对待《民法通则》，《民法通则》过去是小的民法典，不是总则性质的文献，可能立法者不需要有这样的挂碍，看有没有遗漏《民法通则》的内容，其实，《民法通则》有些东西在各分编可以直接、间接规范，有些东西则可能已经过时。
例如，王利明教授认为，《民法通则》中民事权利部分实际上是对民法分则的规定，不应再纳入总则之中；有关民事责任中的违约责任和侵权责任的具体规定也应当分别在债和合同法以及侵权行为法中做出规定。
二、从内容上来看，明晰民法总则的定位，慎重提取普遍适用性的共同规则。
诚如台湾地区著名民法学家苏永钦教授所言，民法总则的基本原则是“提取公因式”，所谓提取，一定是能够大于原来分编已经存在的规则，归纳出更高的、更抽象的规则，还有演绎余地，还有填补漏洞余地。如果只是把既有分编存在的民事权利或者民事责任在民法总则再写一编，好像大而全，是不是符合所谓提取概念，还是机械式做法，值得考量。
从比较法的角度考察大陆法系域外民法典民法总则的篇章结构如下：
域外民法典 总则篇章结构 总则条文总量 备注
德国民法典 第一编 总则 共240条 德国采取民商分立体例，在民法典外还编有商法典。
第一章 人
第二章 物和动物
第三章 法律行为
第四章 期间、期日
第五章 消灭时效
第六章 权利的行使、自卫、自助
第七章 担保的提供
法国民法典 仅一章“总则： 共6条 法国采取民商分立体例，在民法典外还编有商法典。
法律的公布、效力及其适用”
瑞士民法典 序篇 共10条 瑞士采取民商合一体例
一、法律适用
二、民事权利的范围
三、联邦法和各州法
四、债法的一般规定
五、证据
日本民法典 第一编 总则 共174条 日本采取民商分立体例，在民法典外还编有商法典。
第一章 人
第二章 法人
第三章 物
第四章 法律行为
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