[ 肖佑良 ]——(2016-12-1) / 已阅9393次
刑法适用核心要义
内容提要：刑法规范是事实与价值的有机统一，价值属性决定了定性模式既可演绎，也可归纳。我国采取打击极少数、教育大多数的立法形式，具有鲜明的中国特色，与德日刑法侵害法益（危险）即成为刑罚打击对象相比，差别很大。四要件修改重组后，三大犯罪论体系实现大统一，所谓三阶层取代四要件之说纯属笑话。案例争议与学派争议都是伪命题，要么是虚拟的，要么是以偏概全的。丰富的实务经验，广泛的知识面，对实务水平的高低具有决定性意义，刑法教科书的意义极为有限。
关键词：刑法适用；丰富的实务经验；广泛的知识面；核心要义
（一）双重属性与定性模式
我国刑法总则与分则，是不可分割的有机统一的整体。刑法规范是事实与价值的有机统一，是形式与实质的有机统一，具体表现为主客观相统一的行为整体。
罪状是事实与价值的有机统一。罪状直接描述的对象，是事实；罪状间接描述的对象，是价值。所谓间接描述的对象，是罪状除了事实之外可能具有的含义。例如刑法第二百三十二条“故意杀人”。该罪状直接描述的对象，是“用刀将人杀死”这个事实；该罪状间接描述的对象，是“将人勒死、将人电击致死、将人毒死、将人掐死、将人溺死、不给婴儿喂食将其饿死、将人烧死”等这些生活事实的价值。这些差别极大的生活事实，与“故意杀人”罪状直接描述的对象——“用刀将人杀死”相比，事实上完全不同，价值上完全相同，因而都成立故意杀人罪�？杉�，罪状的事实属性与罪状的价值属性，犹如一枚硬币的正反两面，两者有机统一。其中，事实具有时代性，适用于立法时代最典型的危害社会行为，价值具有稳定性，能适用于不同时代千姿百态的价值相同的危害社会行为，从而决定了罪状的相对稳定性。因此，一部刑法百年不变，是完全可能的。
传统的定性模式，需要三段论，有大小前提，离不开刑法解释学。其中，重解释，重逻辑，这是一种演绎思维。事实上，这种演绎思维的实质，就是把罪状视为价值进行解释的。因为事实几乎不需要解释，价值才需要解释。这种传统的定性模式，存在一个明显的缺陷，就是容易出错、容易争议。更为糟糕的是，出现错误仍然符合形式逻辑，给人一种似乎有道理的幻觉。意见分歧时，很难统一，公说公有理，婆说婆有理。
直接定性法是替代三段论传统定性模式的最佳选择。如前所述，刑法规范具有事实与价值的双重属性，所以抛弃三段论，废掉刑法解释学，利用刑法规范的价值属性，直接从案件事实中归纳提取刑法规范的构成要件，提取成功后就可以定性。这就是直接定性法。这是一种归纳思维，注意力集中在案件事实上，不得离开半步，主要依靠丰富的办案经验，从案件事实中归纳出刑法规范的构成要件。直接定性法，强调事实清楚，强调经验丰富，强调知识广泛，不强调法理论证，不强调逻辑性。直接定性法的结论，是从案件事实中直接归纳提取而来，具有客观唯一性，不容易出错，不容易产生争议。即使产生争议，只要回到案件事实中，就能及时解决。显然，直接定性模式与传统定性模式相比，简单实用，准确高效，争议少。
（二）我国立法的中国特色
打击极少数，教育大多数，是我国传统的刑事政策，历史攸久。将刑罚的矛头直接对准社会危害性最突出最典型的行为类型，构成了我国“大民法小刑法”的调整格局。例如故意毁坏财物罪，入罪的仅有两种行为，一种是将财物毁灭，财物完全消失的行为类型，一种是将财物损坏，形式上财物还在，但完全报废了，丧失了使用价值的行为类型。这两种行为类型是毁坏财物的全部行为类型中，社会危害性最突出最典型的行为类型，直接造成整个社会财富总量的减少，所以成为我国刑法打击的对象。其他的故意毁坏财物的行为，都纳入民法调整的范畴。我国“大民法小刑法”的调整格局，由此可见一斑。不仅如此，即使是社会危害性最突出最典型的行为类型，还采取了“质+量”的混合立法模式，进一步限缩了刑罚打击的范围。所以在立法上，我国刑法打击的范围十分有限，体现了重视人权思维，具有鲜明的中国特色。当然，这也是基于我国地域广阔，人口众多，刑罚成本极高的现实考虑所作出的明智选择。因此，我国在押人员数量占总人数的比例，在全世界主要大国中是很低的，这一直是我国引以为傲的，是反驳西方攻击我国人权状况差的利器。
遗憾的是，我国德日派刑法学者张明楷等人，不考虑我国国情，不顾现实，盲目照搬照抄德日刑法理论。德日等国的刑法强调�；しㄒ�，有法益侵害（或者侵害危险），就具有违法性，就是刑罚打击的对象。在这种刑法语境中，放飞笼中鸟、将钻戒扔入大海等行为，构成故意毁坏财物罪，是顺理成章的�？墒�，如果照搬到国内来，不仅与我国打击极少数，教育大多数的刑事政策相悖，而且不符合我国故意毁坏财物罪立法的形式规定。在张教授眼中，类推解释与扩大解释，是没有清晰界限的。也就是罪与非罪没有明确界限。另外，张教授认为许多罪名彼此不是独立的关系，而是相互包容的关系，此罪与彼罪界限模糊。由于罪与非罪、此罪与彼罪没有清晰的界限，不受拘束，张教授的刑法实质解释能够随心所欲、为所欲为。然而，实质解释不能随心所欲，必须受规范形式的约束。这是罪刑法定原则的必然要求。如果片面强调�；しㄒ妫ㄊ抵式馐停�，忽略规范形式的约束，必然导致犯罪圈大大扩张。放飞笼中鸟、将钻戒扔入大海，既不是毁灭类型，也不是损坏类型，不符合我国故意毁坏财物罪立法的形式规定，不属于我国刑法调整的范畴。张教授将此种行为纳入故意毁坏财物罪，是强行把类推解释说成是扩大解释的结果。只要类推解释与扩大解释之间没有明确的界线，强词夺理就有空间。我国许多罪名都是这样规定的，刑罚只打击同类行为中社会危害性最突出最典型的行为类型，社会危害性稍逊一筹的行为类型归属民法或者行政法调整。这一点必须牢牢记住，十分重要。放飞笼中鸟、将钻戒扔入大海等，这种行为由民法调整，民事赔偿就能达到�；しㄒ娴哪康�，根本不需要动用刑罚。张明楷教授强调法益�；�，照搬照抄德日，脱离我国现实，实务部门应保持警惕，严防受到误导。
（三）三大犯罪论体系统一论
我国德日派刑法学者对三阶层（或者二阶层）顶礼膜拜。殊不知，德日刑法理论中的三阶层（或者二阶层）体系，中俄的四要件体系，英美的双层次体系，这三大犯罪论体系实质完全一致，根本不存在谁优谁劣的问题。就刑法知识体系而言，我国四要件体系稍加修改后，将以其简单、实用、准确、高效之优势，远超德日刑法学知识体系。
寻找规律性，建立犯罪论体系，必须坚持从一般到特殊的思维路径。从司法实践来看，绝大多数案件，只要主客观相统一了，就成立犯罪。这就意味着行为的客观方面与行为的主观方面是犯罪论体系真正的支柱。主客观相统一了，一般情况下是成立犯罪的，可是还存在某些特殊情况，可以抵消犯罪的最终成立。这些特殊情况就是行为人实施危害行为时存在有不得不这么做的附随因素。例如：正当防卫杀人，行为人之所以杀人，是因为对方正在实施不法侵害。其他的附随因素还有：紧急避险，期待可能性，安乐死，亲亲相隐，职务行为，被害人承诺等等。现有的四要件体系没有将附随因素纳入体系考虑中，从而存在着知识体系上的缺陷。因此，将附随因素纳入到四要件体系中去考虑，就是我们改进该体系努力的方向。在四要件中，唯有客体要件价值属性最突出，可以考虑修改它。修改前，客体要件用于衡量被犯罪所破坏的社会关系，只有质的规定性，没有量的规定性。因此，在客体要件质的规定性的基础上，内部再增加一项即量的规定，取名为综合社会危害性大小指标值，该指标值包含两项内容：一是主客观相统一犯罪行为之社会危害性（负值），二是附随因素，将附随因素视为正价值。另外，原四要件体系排列时，将行为的主观方面与客观方面隔离开来，并不妥当，必须进行如下重组：
第一步：客观方面，主观方面（强调主客观相统一）
第二步：客体（综合社会危害性大小指标值），主体。
其中，主体身份的内容归属客观方面，主体只管辖责任能力。第一步客观方面与主观方面，必须是同一个行为的主客观方面，强调主客观相统一。绝对禁止不同行为之间的主客观相统一，例如将此行为的主观方面与彼行为的客观方面相统一。第一步主客观相统一，体现了罪刑法定原则。第二步客体中的综合社会危害性大小指标值，如果不存在附随因素，那么综合社会危害性大小指标值就是第一步犯罪行为的社会危害性，能够满足客体要件成立犯罪的条件；如果存在附随因素，即上述正当防卫、紧急避险，职务行为等，那么附随因素（正值）可以抵消第一步犯罪行为的社会危害性（负值），使得客体要件中综合社会危害性大小指标值不符合成立犯罪的条件，从而不成立犯罪。如果主体要件责任能力欠缺，则主体要件不符合犯罪成立条件，也不成立犯罪。经过修改重组后，四要件体系完全满足“原则—例外”的逻辑结构。对阶层痴迷者而言，修改后的四要件，也是阶层式的，要阶层也有阶层。
再看英美的双层次和德日的三阶层（或者二阶层）。英美的双层次，第一层次本体要件（客观要件，主观要件）；第二层次责任充足要件（正当化事由或者免责事由）。德日体系的三阶层（或者二阶层）一般人看不明白，所以笔者这里引用日本刑法学者大谷实教授的体系：构成要件该当性（包括客观要件与主观要件）——犯罪阻却事由（包括违法性阻却事由与责任阻却事由）。我国德日刑法学者都承认这个事实，就是前述大谷实教授的体系与三阶层体系（或者二阶层）只是表现形式不同，实质是相同的。所以，对照上述修改后的四要件，大谷实的阶层体系，英美的双层次，就会发现世界三大犯罪论体系的实质完全相同，内核都是主客观相统一，代表罪刑法定原则。逻辑结构都是“原则—例外”。因此，世界三大犯罪论体系就这样实现了大统一。
犯罪论体系是统一的，但不表示三大体系可以任意选择。世界各国都要选择适合本国国情的知识体系。我国选择的四要件体系，经过数十年的实践检验，是行之有效的，符合我国国情，基本满足我国司法实践的要求。四要件体系是特拉伊宁教授天才的构思，非常简便巧妙，可以解决实务中百分之九十九以上的案例，仅剩下不足百分之一的疑难案例解决不好。四要件经上述修改后，原来解决不好的不足百分之一的疑难案例实现了圆满解决，体系更加完善。最有价值的是，四要件能够与办案阅卷实现完美结合，所有定案的证据都在四要件体系中能够直接对应，例如，故意伤害案件伤情鉴定意见对应客观要件，精神病鉴定意见对应主体要件等等。如果是没有附随因素的普通案件，第一步主客观相统一，第二步就默认符合，直接认定犯罪成立；如果是有附随因素的疑难案件，就在第一步主客观相统一的前提下，考虑第二步即客体要件与主体要件是否符合要求，进而确定是否成立犯罪。显而易见，修改后的四要件，对普通案件与疑难案件，实现了全覆盖，应用率达百分之百�；故迪至朔奔蚍至�，简单案件一步解决，复杂疑难案件二步解决，真正做到案卷阅完，定性随之确定，不拖泥带水。这种简便，是德日三阶层或者二阶层体系所望尘莫及的。与英美的双层次相比，也毫不逊色，还具有自己鲜明的特点。
（四）共犯论的修改与案例分析
四要件体系中的共犯论，被认为是中国刑法学中最为薄弱的一章，自然就成为我国德日派学者重点攻击目标之一。从德日派学者攻击四要件体系处理共犯论所存在的问题看，可以对四要件的共犯论进行修改：第一步，将各行为人的全部行为视为一个拟制人实施的，考察是否成立犯罪；第二步，在成立犯罪的前提下，以共同故意为基准，考察是否成立共同犯罪；第三步，在成立共同犯罪的前提下，进一步考察主从犯。经此修改后，将正犯，共犯，间接正犯，片面共犯，承继的共犯，共犯从属性说等一系列刑法理论概念全部删除，不必理会，从而大大简化了二人以上共同实施危害行为的定罪和量刑问题。
案例一，甲教唆乙说：“丙是坏人，你将这个毒药递给他喝�！币胰刺闪恕氨遣∪�，你将这个土药递给他喝”，于是将毒药递给丙，丙喝下毒药后死亡，但乙并无杀人故意。按照教唆故意肯定说的逻辑结论，由于被教唆者乙没有产生杀人故意，或者说，甲没有引起乙的杀人故意，甲不成立教唆犯。
案例二，A为普通公民，B为国有公司出纳（国家工作人员），二人关系密切。A谎称购房需要首付，唆使B将公款挪给自己使用，并谎称两周后自己的定期存款到期，即可归还。B信以为真，便将公款50万元挪出交给A。A使用该公款贩卖毒品获利后，两周内将50万元归还给了B所在单位。
案例三，咖啡店主李四某日突生杀害王五之念，并将有毒饮料交给店员张三保管，对张三说：“王五下次来店时，你就将此有毒饮料递给我�！笔备舳嗳�，王五来到咖啡店，张三以帮助的故意将有毒饮料递给李四，但李四此时忘记了饮料有毒，在缺乏杀人故意的情况下将有毒饮料递给王五喝，导致王五死亡。这是以帮助故意实现了间接正犯的客观事实的情形。
这三个案例取自张明楷教授出版的《行为无价值论与结果无价值论》第七章共犯论，张教授为了解决这三个案例行为人的定性问题，应用德日刑法理论体系，用了许多理论概念和篇幅，进行烦琐论证，过程晦涩难懂，最终得出甲构成故意杀人罪，A构成挪用公款罪，李四构成故意杀人罪。
笔者以前述四要件处理共犯论的修改步骤来解决上述三个案例：
案例一，第一步，将甲乙两人的行为视为一个拟制人，全部行为能够充足故意杀人罪的构成要件；第二步，甲乙没有共同故意，共同危害行为不成立共同犯罪。甲主观上具有杀人的故意，客观上让乙把自己准备的毒药给丙喝，乙不知情，致丙死亡，故甲构成故意杀人罪。
案例二，第一步，将AB两人的行为视为一个拟制人，全部行为能够充足挪用公款罪的构成要件；第二步，AB两人没有共同故意，共同的挪用公款行为不成立共同犯罪。A主观上具有使用挪用款从事非法活动的主观故意，客观上指使B挪用公款给自己从事非法活动，故A构成挪用公款罪。
案例三，第一步，将李四与张三的行为视为一个拟制人，全部行为能够满足故意杀人罪构成要件；第二步，李四与张三具有共同杀人故意，成立共同犯罪；第三步，考察共同犯罪中的主从犯。李四提起犯意，准备毒药，让张三在王五再来咖啡店时递给自己，客观上还把毒药让王五喝了，李四起主要作用，是主犯。张三提供帮助，是从犯。
从上述四要件体系处理三个案例来看，与张教授书中长篇累牍的论证相比，过程简短，明白易懂，很少使用刑法原文以外的概念，同样获得相同结论�；褂�，上述修改后的四要件同样能够体现所谓的阶层。这些充分说明了我国德日派刑法学者所吹捧的德日刑法理论所谓的精致性与逻辑性，无非就是一种幻觉。笔者认为，德日刑法理论虽然也能用于解决实际问题，但是这个理论被德日刑法学者人为地搞成了迷魂阵，成为玄学了，以致于其他领域的人都无法染指，具有浓厚的故弄玄虚、自娱自乐的色彩，掌握难度大，应用效率低，学术上进行些研究是可以的。若要在我国推广，则须慎之又慎，切莫犯历史性错误，成为历史罪人。
（五）案例争议与学派争议
实务中，常有案例争议不断。研究发现，争议的根源在于事实不清。事实不清，分两种情形，第一种情形是人为事实不清。事实本身是清楚的，但是二个以上的行为被人为地虚拟成一个整体行为。因整体行为是多个行为虚拟合成的，这个整体行为具有多重属性，不同的人从不同的角度，可以得出不同的定性。例如，王某以虚假的身份证明到某公司应聘驾驶员。上班的第一天，王某在出车途中借机将车开走据为已有。之后，王某以同样的手段占有了另外三家公司的小轿车，每辆小轿车的价值在10万元至20万元不等。针对这个案例，专家们曾经召开研讨会，共有三种意见，一是盗窃，一是诈骗，一是职务侵占，谁也说服不了谁。问题就出在将王某的两个行为，一是以虚假身份应聘司机成功的行为，一是王某出差时将车私自开走占为己有的行为，当这两个行为被组合虚拟成一个整体行为时，这个整体行为就是一个怪物，这个怪物既有盗窃罪特征，又有诈骗罪的特征，还有职务侵占罪的特征，不同的人着眼点不同，因而得出三种不同的意见，并且三种不同的意见都是“有道理的”，谁也不服谁的局面就出现了。其实，只要将王某应聘司机与私自开走车辆之间的时间间隔延长一点，例如相隔半年，就不会产生了争议了。最后，本案构成职务侵占罪，不应有任何争议。
第二种情形是实际的事实不清。例如许霆案，快播案，侦查部门原本案件事实就没有查清，两案的事实真相笔者网上有专文论述，在此不多赘述。事实上，许霆每次按键取款，快播用户每次点播淫秽视频，都是发出一个请求，这个请求发送到银行（快播）服务器，由服务器按照设定的程序决定许霆是否成功取款，决定用户是否成功点播，具体同意取款的是代表银行意志的服务器，具体同意播放淫秽视频的是代表快播意志的服务器。也就是说，许霆取款都是银行同意后支付的，服务器没有故障，是柜员机出现了支付错误。用户点播淫秽视频是快播服务器同意后才播放的，并由此产生数据流量而牟利。因此，许霆不构成犯罪，快播公司构成传播淫秽物品牟利罪。案件事实不清，对事实不清的部分，不同的人有不同的臆测，也就是虚拟了部分事实，于是意见分歧就产生了，结果同样是谁也说服不了谁。弄清楚了案件事实真相，许霆案，快播案，定性一目了然。张明楷、陈兴良这两位德日派刑法学教授在法院对许霆案、快播案判决时，都发表文章力挺法院的观点。这些文章是刑法适用错误的经典篇章。匪夷所思的是，快播公司实施了直接传播的行为，是作为。两位教授凭借事实不清的片段案情，竟然能够解释出一个不作为的传播行为来。笔者不得不怀疑这两位教授引以为傲的刑法解释学，有偷换概念忽悠之嫌疑。
最典型的学派之争，非行为无价值论与结果无价值论之争莫属。评价犯罪的对象基准是行为与结果。阶层体系中的违法性，行为无价值论认为取决于行为（规范违反）；结果无价值论认为取决结果（法益侵害或者危险）。事实上，就百分之九十九以上的普通案件而言，行为与结果同时并存，有机统一。因此，从普遍性的角度看，行为无价值论与结果无价值论之争是毫无意义的。如同习惯用左手的人与习惯用右手的人产生争议，一个认为左手重要，一个认为右手重要一样。因为争议本身就是一个伪命题�；褂�，形式解释论与实质解释论之争，主观主义刑法观与客观主义刑法观之争，都是伪命题，因为任何一方都离不开对方单独存在的，都是有机统一的，是一体两面。所以，《刑式解释论的再宣示》，《实质解释论的再提倡》，这种争议是没有实际意义的。
行为无价值论与结果无价值论之争，从双方展开的论述看，无非就是引用与自己同一阵营的甲教授认为如何如何，乙教授认为如何如何，丙教授认为如何如何，然后找几个不具有普遍意义特殊案例，以此证明自己这一方的立场观点正确，同时攻击对方的立场观点不妥当。这样的学派之争，除了故弄玄虚、自娱自乐，根本不可能将理论研究引向深入。所谓学派之争，实质就是吹牛之争。由于是个伪命题，吹牛自然没有结果，最多是一种学说压倒另一种学说成为某个时期的通说而己。我国刑法学界德日派学者有不少人深陷其中，无法自拔。
德日刑法理论最大的问题，就在于其着眼点是疑难案件，因而不法与有责成为体系的支柱。这与普通案件根本不需要考虑违法性与有责性相抵触。因为普通案件符合该当性了，必然具有违法性与有责性，结果三阶层操作起来，违法性和有责性常常是多余而不必要考虑的。有学者实地考察发现，由于构成要件本身的实质化、价值化和主客观统一化，德日的司法实务操作，该当性满足就结束了，只有存在附随因素时，才有必要考虑违法性与有责性，与我们现有的四要件的整体判断比较接近，与修改后的四要件更是完全一致�？杉�，德日刑法理论的未来，就是走向简单化，走向整体判断；三阶层的未来，就是修改后的四要件。
刑法适用水准的高低，丰富的实务经验，广泛的知识面，具有决定性意义。逻辑是次要的，无足轻重，最多锦上添花。多办案，多读案例分析书，至少要阅读三千个以上案例分析，越多越好，边看边思考。笔者撰写的案例分析都放在网上，属于必读内容。司法实践中遇到的疑难问题，凡是能够找到的，笔者都解决好了。实务办案“以事实为根据，以法律为准绳”，意思就是不要离开事实和法条半步。法条的理解，参考全国人大法工委编写的《刑法释义》就足够了。我国刑法学者出版的刑法教科书，由于实务经验欠缺、知识面狭窄的缘故，参考价值极为有限，且分散注意力，务必坚决扔掉（应付司法考试除外）。要提升办案水平，多看案例分析是捷径，事半功倍；看教科书是弯路，往往使人模糊了重点，事倍功半。只要你具备了丰富的经验和广泛的知识面，应对任何疑难案件，都是闲庭信步。
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