[ 肖佑良 ]——(2016-11-29) / 已阅5581次
关于《刑事审判参考》第1089号的商榷意见
（一）关于滥用职权的事实
2010年11月起，被告人杨德林担任贵州百里杜鹃风景名胜区管理委员会（以下简称百管委》副主任，分管安全生产等工作，2012年2月超兼任百里杜鹃安全委员会（以下简称百安委）主任，负有按照国家、省、市的要求，在煤矿发生安全事故后到现场组织开展抢险救援、及时上报事故情况，做好事故善后工作，开展事故调查等职责。
2013年10月4日，贵州湾田煤业集团有限公司（以下简称湾田煤业公司）所属的百管委金坡乡金隆煤矿发生3死3伤的重大劳动安全事故。杨德林未按规定将事故情况及时上报，未组织安监、煤矿安全部门相关人员去现场救援，并且授意金隆煤矿负责人隐瞒不服。同月11日，贵州煤矿安全监察局毕节监察分局（以下简称毕节监察分局）要求百管委组织对金隆煤矿事故进行调查。为隐瞒事故真相，杨德林指使安监、煤矿安全部门以及矿方与事故死伤家属相互串通，在百管委组织调查时提供虚假材料，并将事前与彭洪亮等人商定的金隆煤矿未发生事故的虚假调查结论上报，致使事故真相被隐瞒。2014年3月，毕节监察分局准备组织对金隆事故重新调查。杨德林得知后，安排他人伪造举报信，以“举报”金隆煤矿发生造成2人受伤的虚假事故为由组织第二次调查。后杨德林指使调查组作出煤矿发生事故，造成2人受伤的虚假调查结论上报，致使事故真相再次被隐瞒。
事故真相被隐瞒期间，数家媒体记者以调查金隆煤矿安全事故为由，向金隆煤矿敲诈勒索财物，金隆煤矿被迫以赞助费等名义给予记者赵某等人现金数十万元，金隆煤矿得以继续违规生产，相关责任人员也未受到处理。
（二）关于受贿的事实
被告人杨德林隐瞒金隆煤矿2013年10月4日发生的重大劳动安全事故后，向湾田煤业公司副总经理陈国虹提出需要人民币400万元用于协调有关事宜。经陈国虹等人商量，同意杨德林的要求。为规避法律责任，双方商定采用由杨德林出资60万元虚假入股的方式，给予杨德林400万元。2013年11月，杨德林安排其侄子杨磊出面与湾田煤业公司签订虚假入股协议。同年12月9日，按照杨德林的安排，杨磊从杨德林的账户转款60万元给湾田煤业公司。应杨德林的要求，湾田煤业公司将60万元以“入股”分红的形式退还给杨德林50%的“股份”，并承诺于2014年4月底用200万元以“退股”形式收购杨德林50%的“股份”，剩余200万元在同年6月兑现。2014年4月，杨德林因涉嫌犯滥用职权罪被调查，该400万元未实际取得。
存在的问题：一是本案是否构成滥用职权罪；二是本案60万元是否是杨德林“供犯罪所用的本人财物”？
评析：本案杨德林的滥用职权不报、谎报安全事故行为中，向湾田煤业提出需要400万元用于协调有关事宜。笔者认为该笔钱款因故未能实际取得和分配，但不排除行为人确有将部分钱款用于协调事故事宜的想法。因此，认定为杨德林全部属于索贿情节（被告人一审判决后不服上诉理由之一），并无充分的事实依据，无法排除合理怀疑。不过杨德林参与协调，将从400万元中获益，具有徇私舞弊情节，自然是无法抵赖的�？悸堑窖畹铝志龆ú⑶抑甘�、串通有关人员不报、谎报事故情况，致使不能及时开展事故抢救，情节严重；杨德林不报、谎报安全事故滥用职权行为，造成恶劣社会影响，严重损害国家机关公信力，加之具有徇私舞弊情节，故杨德林成立滥用职权罪与不报、谎报安全事故罪的想象竞合犯。按照想象竞合犯的处断原则，本案应以滥用职权罪（具有徇私舞弊情节）定罪处罚。故本案被告人杨德林应适用《刑法》第三百九十七条第二款，而不是第一款。
本案杨德林60万元现金作为犯罪工具被没收的问题。裁判中引用2005年11月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款明确规定：“赌资应当予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收�！庇纱说贸觥肮┓缸锼貌莆铩庇Φ崩斫馕敕缸镄形哂芯Ｐ粤祷蛘呙芮邢喙氐奈锲氛庖还嬖�。接着又认定杨德林的60万元与受贿400万的犯罪行为具有密切相关，并直接为该犯罪行为服务，所以60万元是犯罪工具，应当予以没收，上缴国库。其实，前述推理犯了偷换概念的错误，实际并不成立。引用的司法解释为赌博罪的，而非受贿罪的。这两罪差别很大，不具有可比性，不能简单类比。犯罪工具，应是为了犯罪而直接使用的工具。受贿犯罪，是利用职务之便进行权钱交易，完全不需要现金作为犯罪工具使用。本案杨德林的60万元现金不是犯罪工具，仅仅是为了遮人耳目而弄个虚假入股。假如本案犯罪工具的裁判逻辑是站得住脚的，那么交易型的受贿犯罪，受贿人自己所支付的部分岂不是都要成为犯罪工具了？显然是不符合实际的。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
