[ 肖佑良 ]——(2016-11-29) / 已阅5176次
关于《刑事审判参考》第1085号的商榷意见
被告人沙学民，男，1966年12月15日出生。2013年2月4日因贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，同年2月18日因病被决定暂予监外执行。同年4月10日因涉嫌容留他人吸毒罪被抓获，次日被刑事拘留，当日因无锡市公安局监管支队不予收押，被取保候审。2014年5月29日经无锡市北塘区人民法院决定逮捕，同年6月4日由无锡公安分局执行逮捕，当日因无锡市公安局监所管理支队不予收押而被取保候审。
北塘区人民法院经审理查明：
2013年4月8日下午，被告人沙学民在无锡市北塘区建设新村127号403室容留万建华吸食毒品甲基苯丙胺。
2013年4月10日下午，被告人沙学民在无锡市北塘区建设新村127号403室容留刘雪珍、邓国民、金明发吸食毒品甲基苯丙胺、海洛因。
另查明，在前案中，被告人沙学民于2011年11月10日被抓获，同年11月12日被取保候审，羁押时间为3天。2013年2月18日沙学民被暂予监外执行。同年4月10日因本案被抓获，则监外执行服刑时间为一个月零二十四天。综上，被告人沙学民已执行刑期为一个月二十七天。
北塘区人民法院认为，被告人沙学民容留他人吸食、注射毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。沙学民曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯容留他人吸毒罪，是毒品再犯，依法从重处罚。沙学民归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。沙学民在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当对新犯之罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚。公诉机关指控被告人沙学民犯容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，指控成立，但未指控数罪并处有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百五十六条，第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条之规定，以容留他人吸毒罪判处被告人沙学民有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元。连同前罪剩余刑期十个月三天，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1000元。
一审宣判后，北塘区人民检察院提起抗诉，称原审被告人沙学民前罪刑罚已经执行完毕，故北塘区人民法院的判决认定其前罪尚有未执行完毕的刑罚，且将前罪与未执行刑罚与后罪所判处的刑罚实行数罪并罚，属于适用法律错误。
无锡市中级人民法院经审理认为，原审判决的审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
分歧意见：被暂予监外执行的罪犯在监外执行期间犯新罪并被抓获，社区矫正机构未及时出具收监建议书，而后出具社区矫正期满的证明书，被告人的前罪是否还有剩余刑期。
评析：本案存在二个问题，一是容留他人吸毒罪被广泛滥用的问题。二是本案法院的数罪并罚违反不告不理的原则。
容留他人吸毒罪，最典型的情形，就是旅店、宾馆、招待所为吸毒人员提供钟点房，容留他人吸毒、注射毒品且牟利的情形。对于吸毒人员而言，吸毒甚至比一日三餐更重要，一天不吃饭还能忍受，一天不吸毒，就无法忍受。在吸毒人群中，互相请对方吸毒很正常，如同普通人请亲朋好友聚餐一样。司法实践中存在一种错误做法，将吸毒人员在自己的家里（或者车上）请别人一起吸毒，作为容留他人吸毒罪论处。这就是一种形式主义执法观的具体表现，实质是没有把握好该罪名的真正内涵。当然，出现偏差的原因与该罪罪状表述容易让人产生误解有直接关系。其实，容留他人吸食、注射毒品罪，不包括吸毒人员请人吸毒的情形。因为吸毒人员请他人吸毒本身的社会危害性更大，我国立法都没有规定为犯罪。那么举重以明轻，吸毒人员请他人到自己家里吸毒，自然也不可能构成犯罪。既然在野外或者公共场所请人吸毒，不构成犯罪，那么在自己车上或者家里请他人吸毒，也不应构成犯罪。不然的话，罪与非罪，就在于进不进房门，进不进车门了。这显然是荒谬的。因此，本案被告人沙学民能否构成犯罪就成为一个问题了。类似的案例经常出现，高法有必要出台司法解释或者指导案例，引导司法实践，以防误判扩散开来。
本案被告人沙学民属于不能或者不便羁押的人。因此，无论是看守所，还是监狱，都不同意收押。沙学民再犯罪时，仍然处在暂予监外执行期间。其实，对于这种暂予监外执行的罪犯，再犯罪无须采取逮捕措施，只要撤销暂予监外执行的决定，直接收押即可。本案社区矫正机构没有提请法院撤销暂予监外执行的决定，应该是考虑到执行机关不能收押的缘故。本案起诉到法院后，法院决定逮捕被告人，因看守所不同意收押而只得取保候审。本案处理时，因原暂予监外执行的决定并未被撤销，社区矫正机构因矫正期满出具解除社区矫正证明书是正确的，应认定被告人沙学民的前罪已经执行完毕。然而，法院认为对被告人沙学民的暂予执行决定，自犯新罪被采取强制措施之日起中止，进而认定被告人尚有余刑没有执行完毕需要数罪并罚。对此，法院并未提供明确的法律依据。笔者认为法院对被告人沙学民进行数罪并罚，违反了不告不理的原则，超出了检察机关提起公诉的范围判决案件。这个错误经检察机关抗诉后，二审法院仍然固执己见，令人担忧。这种情形在今后以审判为中心的诉讼制度改革中如何避免法官的任性，值得深入研究。假如本案沙学民犯罪后暂予监外执行决定被撤销，因监狱不收押而不得不再次作出暂予监外执行的决定。当该案处理时，暂予监外执行期间已经届满，那么北塘区人民法院还会认为前罪仍有余刑没有执行完毕么？
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
