[ 肖佑良 ]——(2016-11-24) / 已阅4430次
关于《刑事审判参考》第1082号的商榷意见
被告人石加肆，男，1983年10月25日出生，农民。2004年8月20日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金2000元；2005年10月25日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元，2006年12月31日刑满释放；2007年9月12日冒用其史石长发的身份因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元，2010年4月20日刑满释放。2014年4月17日因涉嫌盗窃罪被逮捕。
前罪事实，被告人石加肆（冒名石启发）单独及伙同他人先后于2007年4月9日、5月6日的凌晨，采用钻窗等手段，到江阴市月城镇花园二村1号、花园一村9号、20号、24号入户盗窃4次，共窃得人民币11800元，手表一块，手机四部等财物，财物价值共计23600元。江阴市人民法院于2007年9月作出（2007）澄刑初字第849号刑事判决，以盗窃罪判处石启发有期徒刑四年六个月（刑期自2007年5月6日起至2011年11月5日止），并处罚金人民币5000元。交付执行后，江苏省镇江市中级人民法院于2010年4月作出（2010）镇刑执字第1121号刑事裁定，对罪犯石启发减去有期徒刑一年六个月十五日（减刑后的刑期至2010年4月20日），罪犯石启发于2010年4月20日刑满释放。2014年7月，江苏省海门市人民检察院在审查海门市公安局移送审查起诉的犯罪嫌颖人龙杨良、龙洛根、石启发涉嫌盗窃时发现2007年被江阴市人民法院判刑的“石启发”非真实的石启发，系他人冒名顶替。经审查，（2007）澄刑初字第849号刑事判决书中的石启发的真实身份为石加肆。
2014年9月9日，江阴市人民法院针对前罪作出（2014）澄刑监字第0004号再审决定书，决定对（2007）澄刑初字第849号提起再审，并于2014年11月6日作出（2014）澄刑再初字第0005号刑事判决书，撤销本院（2007）澄刑初字第849号刑事判决，被告人石加肆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金6000元。
本罪事实，2014年2月至3月间，被告人石加肆多次伙同龙玉海（己判刑）至江阴市云亭街道、青阳镇、徐霞客镇等地入户盗窃，窃得现金、摩托车、黄金首饰等财物，价值人民币9800元。
分歧意见：本案处理过程中，被告人石加肆是否成立累犯？后罪实施于前罪加重刑罚执行期间，两罪如何数罪并罚？裁判理由认为石加肆前罪判决尚未执行完毕，不构成累犯；前罪服刑期间经减刑裁定减去的刑期不应计入已经执行的刑期之中；刑罚执行中又犯罪的应当坚持“先减后并”的数罪并罚原则。详细的裁判理由请参见《刑事审判参考》第103集第61—64页。
评析：前述裁判理由，背离了客观事实，背离了法律规定，逻辑混乱，结论错误。
关于是否构成累犯的问题，石加肆（冒用他人名义）因犯罪盗窃罪被判处四年六个月有期徒刑，2010年4月20日刑满释放，未满五年期限，于2014年2月至3月又犯盗窃罪（应判处有期徒刑以上刑罚），石加肆符合累犯成立的法定条件，成立累犯，此乃客观事实。裁判结果否定累犯的成立，理由是新犯的罪被江阴市人民法院处理时，先前的盗窃罪判决已经被江阴市人民法院撤销，且再审加重了原判刑罚，增量刑罚尚未执行完毕。故不能认定先前盗窃罪的刑罚执行完毕而否定成立累犯。笔者认为，累犯作为特殊的犯罪形态，行为人实施犯罪行为时，累犯属性随之确定，且不以人的意志为转移。裁判者以先前的判决在犯新罪之后被撤销再审并被加重刑罚，加重的刑罚尚未被执行，进而以石加肆因刑罚尚未执行完毕为由，否定行为人成立累犯，与累犯立法规定不符，曲解了累犯的法定要件。
关于减刑裁定的问题。笔者认为，在前罪处理中，石加肆隐瞒真实身份，规避累犯的认定。事情败露后，江阴市人民法院启动再审程序撤销原审判决，加重了其刑罚量（增加半年刑期）。但是，石加肆隐瞒累犯情节，既不属于刑罚执行期间发现漏罪，也不属于在刑罚执行期间再犯新罪。因此，江苏省镇江市中级人民法院于2010年4月作出（2010）减刑裁定，对罪犯石加肆（化名为石启发）减去有期徒刑一年六个月十五日。这个减刑裁定不能适用《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法[2012]44号）。因此，本案石加肆前罪尚未执行的刑期仅为新增加的半年刑期，已被裁定减刑的部分不应计算在内。
关于数罪并罚的问题。由于被告人石加肆属于在刑罚执行完毕之后再犯罪，不存在数罪并罚的问题。当然，如前所述，石加肆成立累犯。本案对新犯的盗窃罪作出判决，再将前罪加重的刑罚（半年）与新罪判处的刑罚（一年+累犯增加3个月）进行合并，即一年九个月，实际执行一年九个月即可。裁判理由最大的矛盾就在于，一方面认为先前的判决被撤销了，不成立累犯；另一方面认为先前判决执行的起刑日期不能改变，进而认定石加肆属于前罪刑罚执行中犯新罪，这是完全不符合逻辑的。因为石加肆犯新罪时，先前罪的新判决根本不存在，石加肆也并未处于刑罚执行中，何谈石加肆是在刑罚执行中犯罪呢？自相矛盾，逻辑混乱，脱离事实。
假如本案石加肆仍然冒用石启发的名义，在处理新犯罪时并未发现石加肆是冒名的，那新罪判处有期徒刑一年三个月交付执行后，再发现石加肆是冒充他人的名义，司法机关再审前罪加重刑罚量（半年），然后合并执行一年九个月。如此一来，就很好理解了。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
