[ 肖佑良 ]——(2016-11-17) / 已阅3649次
关于《刑事审判参考》第1068号参考案例的商榷意见
案情简介：2013年8月21日至9月13日间，周崇敏先后五次向雷凯（“佳佳”）、景军贩卖毒品甲基苯丙胺共计1.1克，得款1500元。2013年9月25日，公安机关在周崇敏的暂住处将其查获，当场缴获甲基苯丙胺0.83克。
另查明，被告人周崇敏曾因贩卖毒品罪于2012年9月26日被江苏省镇江市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月（判决前先行羁押期限折抵刑期，即刑期自2011年6月3日至2012年12月2日），并处罚金人民币2000元。宣判后，同案被告人提出上诉，法院依法对周崇敏决定取保候审，江苏省高级人民法院于2013年11月29日作出刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
丹阳市人民法院认为，被告人周崇敏明知是毒品甲基苯丙胺而进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，对其己卖出的和在其住处查获的全部毒品应一并认定为贩卖毒品的数量。检察机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。周崇敏因贩卖毒品罪被判过刑，又犯本罪，依法从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十六条，第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人周崇敏犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元。
判决后，被告人未上诉，检察机关未抗诉，判决已经发生法律效力。
分歧意见：本案被告人是否成立累犯？
第一种意见认为，本案被告人周崇敏成立累犯。周崇敏前罪判决执行前被先行羁押，前罪一审判处的刑罚因折抵羁押期限而己实际执行完毕，二审裁定只是对这种状态的追认，周崇敏属于在刑罚执行完毕后又实施犯罪，其前后两罪均被判处有期徒刑，故应认定其系累犯。
第二种意见认为，本案被告人周崇敏不成立累犯。周崇敏前罪所判处的刑罚在二审阶段因羁押期届满而被取保候审，从时间节点来看，其犯本罪在前罪二审裁判文书生效前，而前罪判处的刑罚此时因判决尚未生效未进入执行程序，故不属于刑罚执行完毕后再犯罪，不符合累犯的构成条件。
评析：本案裁判理由中阐述了不成立累犯的意见是正确的。但是本案最终认定被告人周崇敏成立毒品再犯，与法律规定不符。依据《刑法》第三百五十六条：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。本条中“被判过刑”，应是指因毒品犯罪曾经受到过刑事处罚。本案被告人周崇敏因贩卖毒品被判刑，但该毒品犯罪的刑事判决尚未发生法律效力，不属于已经判过刑的情形，故本案亦不成立毒品再犯。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
