[ 肖佑良 ]——(2016-10-9) / 已阅7931次
从德日派刑法学者评快播案中看刑法解释之危险性
快播案一审宣判日，陈兴良张明楷两位学者同时发文支持法院的判决。笔者国庆期间腾出时间看了这两位德日派刑法学者的文章，同时还看了高艳东主任的质疑。笔者禁不住摇头叹息，这种境界与水准，不能不让人堪忧�？觳グ冈俅沃っ�，遇到疑难案件求助于刑法学者，无异于缘木求鱼。
快播案定罪为何引发争议？原因就是案件事实没有查清。由于快播公司传播淫秽物品的传播方式不同于传统的传播方式，侦查机关不知道该从何处看手，千头万绪搞成了一团乱麻，结果案情若隐若现，案件事实不清，定性存在硬伤。这个硬伤可见高艳东的《质疑快播案的判断：与陈兴良、张明楷教授商榷》一文。就快播案公布的事实而言，高艳东就事论事的质疑，自然有些道理。不过，作为互联网刑事法律问题研究中心的主任，高艳东对快播案的案件事实理应了如指掌，才称得上尽职尽责�？觳グ傅氖率嫡嫦�，快播公司实施了直接传播淫秽物品牟利的行为，是作为，根本就不是什么不作为。详情请参考笔者《评析高艳东〈质疑快播案的判决〉之荒谬》一文。
快播案，这种事实不清的案件，德日派刑法学者竟然法理论证一通，轻易就定罪了。这种做法，难道就是张明楷教授所标榜的心中充满正义？！快播案成立不作为犯罪的观点，这充分说明两位德日派刑法学者在刑法解释上毫无底线可言。对淫秽物品的不作为，竟然被解释成为传播淫秽物品的行为�？梢运�，为了达到�；しㄒ娴哪康�，刑法解释达到了为所欲为的境界。笔者总算明白了，德日派刑法学者“解决”疑难案例之所以“得心应手”，原来是靠障眼法糊弄大家�？觳グ溉隙ㄎ蛔魑�，实质就是认定快播公司对他人的传播行为不闻不问，不加阻止。既是他人的传播行为，快播公司最多就是知情不报，不加阻止而已，何罪之有？刑法打击的对象是直接行为，也就是直接侵害法益的行为，对他人干坏事，不加阻止，不闻不问，不直接侵害法益，不构成犯罪呀。两位德日派刑法学者所谓“言之凿凿”的论证，其实就是玩偷换概念、移花接木的诡计，就是糊弄人的把戏。对此，高艳东看得很清楚。
刑法解释应有限度而不能无底线。劳东燕研究发现：我国“有关罪刑法定实质侧面的内容，基本是照搬自日本刑法理论，而日本刑法理论中的相应内容则来自美国宪法中为保障公民自由而设置的正当程序条款。照此推论，罪刑法定的实质侧面应当是为更好地实现人权保障才是。令人百思不得其解是，若是实质解释论源自于罪刑法定实质侧面的要求，怎么实质解释的适用在实践中竟会最终导向法益�；ざ显闭薜慕峁�？为什么在美国构成个体权利保障之核心的正当程序条款，在引入刑法学中之后竟会反过来蜕变成�；ど缁岬睦�？”
笔者认为，原因是这样的：英美法系实行陪审团制度，由陪审团成员决定被告人是否有罪。而陪审团成员都不是所谓的专业人士，只会在法律条文字面含义内适用法律，客观上使得法律文本的适用范围受到形式的严格制约�；谎灾�，刑法条文的类推适用基本上得以杜绝。所以，人权保障能够得以保证。在大陆法系中，被告人是否有罪，由司法人员决定，或者法学专家决定，都是专业人士。问题是，持实质解释论的专业人士，为了确保所谓结论的妥当性，可以完全无视或者超越法律条文的字面含义。也就是突破法律条文的形式制约。因此，实质解释论蕴含着巨大的危险——没有了形式的制约，实质解释论就犹如一匹脱缰的野马。所谓结论的“妥当性”，通常就是“处罚的必要性和合理性”。而这个“处罚的必要性和合理性”的把握，是仁者见仁，智者见智的，没有标准可言，完全无法制衡。事实就是这样，过于重视刑法规范自身存在的法益�；せ�，必然轻忽刑法规范自身存在的形式制约机能。于是，刑法自然就成为了�；ど缁岬睦�，人权保障靠边站了。在�；しㄒ娴拇笃煜�，站在所谓公平正义的高度，类推解释被冠之以扩大解释之名，粉墨登场。类推解释不但没有消失，相反改头换面后还大行其道了。
对法益�；�，基于刑事政策差异，不同国家存在很大差别。张明楷教授作为坚定的实质论者，不考虑这种差别，照搬照抄德日刑法理论，导致其刑法解释学中存在许多问题。张明楷教授的《刑法学》第五版，存在的问题太多，不能作为办案参考用书。例如，大型拖拉机被解释成为“汽车”，放飞笼中鸟、擅自将他人的股票低价抛售等行为被解释为“故意毁坏财物”等等，都是典型的类推解释。当然，这些类推解释，都被冠之以“扩大解释”之名。张明楷教授认为，类推解释与扩大解释之间没有明确分界线。这就为他将类推解释说成是扩大解释，提供了强词夺理的空间。类推解释与扩大解释两者无分界线的观点，非�；拿�，理论上必然自相矛盾。类推解释不符合罪刑法定原则，扩大解释符合罪刑法定原则，两者性质完全不同。这涉及到罪与非罪，此罪与彼罪的重大分野。假如两者之间没有明确分界线，必然模糊罪与非罪、此罪与彼罪之间的界限。因此，张明楷教授出版的《刑法学》第五版中存在许多不可思议的观点，也就毫不奇怪了。例如抢劫罪包含了盗窃罪，什么诈骗罪与生产、销售伪劣产品罪不是对立关系，等等。鉴于张明楷教授刑法解释学的重大缺陷——类推解释与扩大解释不能明确区分——决定了张明楷教授《刑法学》第五版不能作为司法实践参考用书。笔者借此机会，提醒全国的楷迷们，张明楷的《刑法学》错误实在太多，具有浓厚的德日刑法学自娱自乐、故弄玄虚的色彩，建议初学者不要碰触。如果你是老司机，请务必睁大眼睛，提高警惕。否则，翻车事故就在前方路段向你招手。
类推解释与扩大解释是有明确分界的。刑法规范是形式与实质的统一，符合形式约束的，就是扩大解释；不符合形式约束的，就是类推解释。事实上，张明楷教授承认“任何犯罪都是同时具有形式的违法性与实质的违法性的行为；对犯罪的处罚也便同时具有形式合理性与实质的合理性。这也体现了罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面的统一�！比欢�，张明楷教授实际解释刑法时，经常性地置罪刑法定原则形式侧面于不顾，过于重视法益�；つ康木龆ㄐ宰饔�，挤压了民法与行政法调整的空间，陷入了极端的法益�；ぶ饕迥嗫�，无法自拔。这个结构性的缺陷，决定了他的刑法解释学必将误入歧途。
刑法解释是什么？传统观点认为刑法需要解释，刑法的生命在于解释。众所周知，刑法规范是事实。是事实，就不会有解释不清、解释不尽的问题呀？原来刑法规范不仅是事实，还是价值，是事实与价值的有机统一。需要解释的，不是刑法规范的事实属性，而是刑法规范的价值属性。刑法规范作为事实，不一定永恒；刑法规范作为价值，则可以永恒。例如《刑法》第116条中“火车”，原意是蒸汽机车牵引的旅客列车。随着技术进步，蒸汽机车牵引的旅客列车（火车事实）被淘汰了，取而代之的内燃机牵引的旅客列车，电力机车牵引的旅客列车，高铁和动车等等（火车价值），会永恒地延续下去。因此，《刑法》第116条中的“火车”用语保持不变，也不会影响刑法规范的适用。刑法规范的价值属性，具有相对稳定性，可以长时间保持不变。所以一部刑法，使用上百年也不足为奇。我们经常提到“刑法用语可能具有的含义”，实质就是指刑法规范本身的价值属性。对此，德日刑法理论至今没有引起应有的重视，这是我国刑法理论超越苏俄理论或者德日理论的出发点和着力点。事实本身可能具有的含义，是有限的；价值本身可能具有的含义，才是无限的。
刑法规范本身的价值属性，具有重大意义。传统观念是通过解释刑法，再来适用刑法，是演绎思维。其中，刑法规范是大前提，案件事实是小前提，结论就是案件法律性质。这就是需要解释刑法规范的间接定性模式。这种思维从一般到特殊，难度比较大，且比较容易先入为主得出有罪结论。例如快播案，对“传播”的解释，完全荒腔走板了，都能得出有罪的结论。这种刑法解释与刑法适用的危险性，值得大家高度重视。根据刑法规范自身具有的价值属性，可以将大小前提颠倒过来，案件事实作为大前提，法律规范作为小前提，小前提不变，直接从大前提中归纳提取小前提，提取成功就按小前提定性。这就是不需要解释刑法规范的直接定性模式，也就是直接定性法，是归纳思维。案件事实是否有罪？事先并不确定，有可能无罪。案件事实作为大前提，有利于防止先入为主。直接定性法操作起来，必须彻底贯彻“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，不解释刑法，不运用三段论，结论具有客观性和唯一性，不易产生分歧。直接定性法体现了“法律的生命不在逻辑，而在于经验”的观念。这与张明楷教授所提倡的“法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活”的观念，有很大的不同。直接定性法具有简单、易学、准确、高效的优势。这种直接定性模式与修改后的四要件配套，能与阅卷办案完美地结合起来，案卷阅完，定性随即确定，不走任何弯路，速度快，效率高，质量好。在直接定性法面前，三阶层或者二阶层其实就是一个笑话。尽管三阶层或者二阶层也是可以使用的，可是当你初步学会直接定性模式之后，马上就会明白，德日刑法理论及其三阶层或者二阶层有太多的故弄玄虚、自娱自乐成分，说白了就是让人走弯路，笨得要死，傻瓜才会用这么笨拙的理论和方法�？觳グ冈俅翁嵝讶嗣�，张明楷陈兴良等我国德日派刑法学者已经误入歧途，实务部门务必引起高度警惕。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
