[ 肖佑良 ]——(2016-8-17) / 已阅6753次
捡到信用卡取款为何只能是信用卡诈骗罪
针对捡到信用卡并取款的行为，有观点认为需要分情况进行认定，有的认为成立信用卡诈骗罪，有的认为成立侵占罪，有的认为成立盗窃罪。
福建省莆田市中级人民法院余文唐认为，“对捡到信用卡取款区分不同情况，并对取款步骤细化，解析具体的‘冒用’行为在哪个步骤，指出捡到银行卡并取款不同于直接捡到财物，因此不能认定侵占罪。取款过程细分为插卡、输码、按数、取款、退卡等五个操作步骤，“冒用”行为发生在‘输码’环节，如果捡到信用卡取款需要“输入密码”操作，那么应定信用卡诈骗罪。如果捡到信用时，已经完成了输入密码环节，可以直接按数取款，那么不属于“冒用”行为，不构成信用卡诈骗罪，应定盗窃罪�！闭庵智樾�，早在2012年浙江省高院《全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要》中也有规定：利用他人遗忘在银行自动柜员机内并已输入密码的信用卡取款的行为，符合秘密窃取他人财物的本质特征，数额较大的，应以盗窃罪追究刑事责任。
前述捡卡取款的五个步骤是片面的。这种区分其实是根据所观察到的现象进行区分的。问题就在于，这种区分只涉及能够看到的部分，银行电脑系统背后没有被看到的部分被忽视了。被忽视了的背后看不到的部分，对行为性质具有决定性的影响。这个部分被忽视了，对行为性质的认定自然会偏离实际。
在学界，自从高检和高法单独或者共同就冒用他人信用卡行为作出司法解释之后，一直有人不认同，刑法学家甚至各持己见。学理上“拾得他人信用卡并使用”的行为性质，仍然处于悬而未决的状态。学界几种观点综述如下：
一是侵占遗忘物说，其理由：持卡人自己将卡遗忘在取款机内未退出，并且使其处在可以当即取款的状态，这时持卡人对卡失去了控制，卡上的款项实际上已被拾卡人控制。拾卡人从取款机中取出卡上款项，与其捡拾他人遗忘在取款机旁的钱包据为己有，本质上没有什么区别。
二是信用卡诈骗说，其理由：拾卡人明知信用卡是他人的，却冒充持卡人通过ATM机操作提取卡上的款项，属于“冒用他人信用卡”。即使按照机器不能被骗的传统理论，由于ATM机出钞须有银行的指令，因而此时的被骗者是银行。
三是盗窃说，其理由：持卡人将信用卡遗忘在ATM机中且已在ATM机上输入了取款密码，此时信用卡里所有的相应数额的现金已由银行所控制、占有转为持卡人实际控制占有。拾卡人在ATM机上实施取款行为，如同在未上锁的保险柜内非法拿走的他人财物，主观上具有非法占有的目的，且拾卡人确信自己的行为是在持卡人“注意”之外，取款行为符合盗窃罪“秘密窃取”的行为特征。
学界的人利用教学和司法考试培训的机会，把个人的观点传授给学子们，结果实务界尽管有司法解释，也无法达成共识，实属罕见。讲到底，无论是学界，还是实务部门，对于ATM机的性质及其工作原理，并不了解。学界的观点，不管持何种观点的人，都不能说服持其他观点的人，为什么？因为学界所持的各种观点，是在部分事实（看得见）的基础上，加上部分事实（看不见）进行臆测得出来的结论。其中，钱究竟是如何到捡卡人手里的，并没有真正地搞明白。就是这个没有被搞明白的事实，大家都在猜测，都在想像。各种观点自然就应运而生了。有人认为是捡到钱包了，有人认为仍然应适用司法解释，有人认为这种情形如同没有上锁的保险柜，等等。因为大家都带有猜测的成分，观点都不是完全建立在客观事实基础之上的。结果，大家谁也说服不谁，莫衷一是。
要解决意见分歧，关键在于弄清案件事实。这种捡卡取款的行为涉及到银行电脑系统，必须要了解银行电脑系统的结构和工作原理。有关这个方面，详情请参考笔者的相关文章。这里简要介绍如下：
现代银行的电脑系统都是采取服务器+终端的网络模式。其中，银行窗口电脑和ATM机都是终端，也就是为用户提供服务的地方。服务器是银行电脑系统的核心，每家银行在省会城市设置一台服务器。这台服务器与数据库联结，全省所有账户的资料都存储在数据库中。全省各服务网点的窗口电脑及柜员机都必须与服务器相联结，终端才能为客户提供银行服务。终端的功能是接受客户的请求发送给服务器，并执行服务器返回的指令为客户提供服务；服务器的功能是接收来自全省所有终端的请求，依次排队进行处理后，再向发出请求的终端返回指令，并让终端执行。由此可见，每台窗口电脑或者ATM机都不是独立工作的。这就意味着，大家所看到的ATM机或者窗口电脑，都不是独立的，必须与服务器配合，才能提供银行服务。
柜员机上存款或者取款的操作，只是向银行发出一个请求，不是一个指令。这是个请求，是由银行固定设置在柜员机中的，不可能改变的。刑法学界的人，很少有人知道这个事实。具体操作时，用户插卡输入密码正确后，进入操作页面。这个操作页面中有不少选项，任何一个选项的背后，都是一个程序。例如，客户选择取款键，就代表行为人选择了取款程序，接下来就是让客户按数字键，以确定取款金额。这里的全部操作，其意义就是：客户按照银行设定的程序向ATM机（代表银行）发出一个取款XXX元的请求。这个请求，先由ATM机接收后，再由ATM机发送给服务器。按键取款操作，只是客户发出一个请求，不是客户发出一个指令。好多人都误以为是个指令。指令是无条件执行的，请求就完全不一样了。
不输入密码，直接按键取款仍然是冒用。持盗窃观点的人，他们认为不需要输入密码，就不存在冒用他人名义了。其理由是：输密码是验证持卡人身份的唯一环节。输入密码才是冒用，不用输入密码就不是冒用了。实际上，根本就不是这么回事。银行电脑系统在设计时，把持卡人的身份数字化了，是使用一组数字（账号与密码）来体现持卡人身份信息的。这组数字包含有账号和密码，并非仅有密码。密码代表身份信息，这只是一个方面；账号代表身份信息，这是另一个方面。账号与密码比较，账号甚至是更为重要的方面。不同的人使用相同的密码，是很常见的。不同的人使用相同的账号，是绝不可能的。
在银行电脑系统中，账号比密码更为重要。在数据库中，账号才是真正体现持卡人身份信息的，也是根据账号来区分不同持卡人的。虽然捡到卡不用输密码了，但是行为人按取款键进行操作，必须要使用持卡人的账号。例如，行为人按键取款2000元，在ATM机内部，必定是持卡人的账号取款2000元。没有账号的取款2000元的请求，是不可能独立存在的，也没有任何意义。服务器收到的取款请求，必须是有账号的请求才能进行处理，没有账号的取款请求，根本无法进行处理。
行为人在ATM机上按键取款2000元，ATM机收到取款2000元的请求，并不是以行为人的名义发出的，而是以持卡人的名义（持卡人的账号）发出的请求。这就是典型的冒用他人信用卡的行为。这个持卡人账号取款2000元的请求，并不是由柜员机直接处理，而是通过网络发送到服务器，服务器收到该账号取款2000元的请求后，必须根据该账号到数据库（相当于银行账簿）中查找，找出相应账号的存款资料，看看这个账号有没有这么多存款可供取款2000元。如果账号中没有足够的存款，直接返回相关指令，并在柜员机屏幕上显示“余额不足，交易失败”；如果账号中有足够的存款，那么服务器就同意该账号取款2000元的请求，把存款余额扣减2000元后的余额再存入该账号中，然后服务器再把同意取款的指令返回给发出请求的ATM机，由ATM机负责执行取款操作。ATM机收到服务器返回的付款指令，才能够启动ATM机的付款机构，开始付款操作。同时，柜员机屏幕上显示“交易成功，请提取现金”。由此可见，不管是不是持卡人本人操作，按键取款都必定是以持卡人的名义进行的。故行为人利用他人遗忘在ATM机中的银行卡取款的行为，仍然是冒用他人信用卡的行为。这是无可辩驳的客观事实，有关的争议毫无意义。因此，侵占说，盗窃说，都是子虚乌有的。这种拾卡取款的情形，张明楷教授曾经写了一篇很长很长的论文，来阐述其盗窃说的观点。大家可从网上搜到这篇文章。其中，长长的论述中，使人看得迷迷糊糊，当论述到关键环节时，也就是钱如何转到行为人手里的，作者就把自己主观臆测的成分塞进事实中去了。要说其中想像的成分，作者完全没有察着，那是不可能的。虽然意识到某些内容没有事实依据，但是坚信自己是正确的。刑法学者的这种惯用手法，张明楷教授这篇文章体现得淋漓尽致。有些案件事实，涉及相关领域的专业知识，刑法学者不去弥补相关的知识，而是想当然地从自己熟悉的事物出发，先入为主地推断不熟悉的事物。通过长长的法理逻辑论证，先把人搞得云里雾里，中间将自己的“私货”塞进案件事实中，让人产生似乎有道理的错觉，许多人不知不觉中就被忽悠了。这种捡到他人遗忘在ATM机中信用卡取款的案例，弄清楚了案件事实，成立信用卡诈骗罪，可谓一目了然。张明楷教授这篇长长的论文，大家应受到启发。与刑法原文比较，张明楷教授最近出版的很厚很厚的第五版刑法学教科书，其中毫无意义的论述会有多少，可想而知。
总之，无论是侵占说（他人遗忘的钱包说），还是盗窃说（未上锁的保险柜说），均属于没有任何事实依据的主观臆测出来的产物。持信用卡诈骗罪观点的同志，也因为并不真正了解案件事实真相，只能机械地应用司法解释，无法说服其他观点，结果学界和实务界意见分歧。本文从事实的角度解剖了ATM机的工作原理，以无可辩驳的事实为基础，证明了高检院的司法解释是符合客观实际的。捡到他人的信用卡，无论是否需要输入密码，只能构成信用卡诈骗罪，这是勿庸置疑的。前述实务部门余文唐同志的观点及浙江省高院的会议纪要相关内容，不符合客观事实。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
