[ 蒋学争 ]——(2016-7-24) / 已阅17999次
对四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的商榷
蒋学争 博士
近几年来，学界专家观点五花大门，层出不穷，理论研究百花齐放，纷繁杂乱；而实务界新情况、新问题迭出不断，立法又过于粗放，司法解释滞后，法律适用困惑，无权威定位，让审判官无所适从，甚至三级法院对同一法条有着不同的解读，于是乎！案件就出现了不断被发回重审、改判；再被提审，再发回重审，一个轮回又一个轮回，当事人从起点又回到原点，仿佛从天堂直坠地狱一般，被法院折磨的死去何来，最后连法官、律师、当事人都一片茫然，如若云里雾里，对错晕然不知。
因此，各地高级人民法院创造性地出台了《审判指导意见》，大有必要，可以统一司法尺度，为法官裁判提供了更为具体、明确的规则依据，减少案件发回重审、改判和提审，维持了判决的稳定性。
北京、上海、浙江等最有建树。四川省高级人民法院少有作为，出台的《审判指导意见》不多。
笔者喜闻四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，疑点难点尽在其中，针对性极。不过，笔者对该《解答》第37条“……建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持�！背钟幸煲�，提出商榷。
笔者认为， 实际施工人无权向发包人主张建设工程价款优先受偿权。四川省高级人民法院《解答》第37条的规定明显违反了《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定。
一、建设工程价款优先受偿权的法律依据
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿�！贝佣娑私ㄉ韫こ坛邪说墓こ碳劭钋肭笕�，即对该工程拍卖的价款享有优先权。最高人民法院《关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》（简称《批复》）确立了建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。根据上述规定，对于承包人向发包人主张建设工程价款优先受偿权没有争议，但实际施工人是否可以向发包人主张建设工程享有优先受偿权呢？各地高院的规定不尽相同。
二、实际施工人是否可以向发包人主张建设工程价款优先受偿权
笔者认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条已明确给出了答案：实际施工人无权向发包人主张建设工程价款优先受偿权，理由如下：
1、根据《合同法》第二百八十六条的规定，建设工程优先受偿权是指发包人逾期不支付工程款，承包人可以与发包人协议将该工程折价或者请人民法院拍卖，从拍卖的价款中优先获得比其它普通债权先于受偿的权利。该权利在法律上属于法定权，这就意味着只能是法定的事由、法定的当事人之间才有权享有该项权利，即享有建设工程优先受偿权的主体只能是发包人和承包人，不能是违法分包、转包的实际施工人。因此，实际施工人不享有法定的优先受偿权。
2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条只规定了发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并没有规定实际施工人对建设工程享有优先受偿权。
3、建设工程施工合同有效，是享有优先受偿权的前提条件。
从《合同法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来看，优先受偿权建立在合同有效的前提下，与发包人方有直接合同关系的承包人才享有该项权利，建筑工程优先受偿权具有强大的对抗效力。如果违法合同的实际施工人也能享有此项权利，并以此对抗发包人享有担保物权的债权人及其他合法的一般债权人（如配套工程、装修工程、消防工程的债权人），显然有违法理，也不利于扼制违法行为的发生。因此，在建设工程施工合同无效的条件下，实际施工人自然就不能享有法定的优先受偿权。
三、审判中应当注意的几个问题
1、有的法院没有确认发包人欠付承包人工程款的情况下，却判决实际施工人对发包人享有建设工程价款优先受偿权，这明显不妥。
2、有的法院审理查明发包人欠付承包人工程款100万元，承包人欠付实际施工人300万元。法院却判决实际施工人对发包人享有建设工程价款优先受偿权300万元，这也是不妥的。
笔者曾在重庆、安徽等地法院代理的案件，亲身经历上述判法。
优先受偿权是以发包人欠承包人的工程款为存在的前提条件，如果承包人对发包人不享有债权，承包人就不享有优先权，实际施工人更无优先权可言。当然实际施工人就没有权利申请人民法院将发包人的工程进行拍卖，拆价，根本就没有优先受偿权可言。
作者：四川大学 博士
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二〇一五年六月二十三日
