[ 王平 ]——(2016-7-15) / 已阅24014次
徇私舞弊不移交刑事案件罪的理解
内容提要 徇私舞弊不移交刑事案件罪是渎职罪的一种，尽管现实中存在一定量的不移交刑事案件行为，但是真正成案和被查处的很少。不仅由于行政机关认识不够，更主要是由于对此罪的理解和把握不准。本文将从此罪的犯罪构成方面谈谈对其理解和认定，以期有益于司法实践。
关键词 徇私舞弊不移交刑事案件罪 犯罪构成 理解和认定
在努力构建和谐社会进程中，规范执法行为依法行政具有极其重要的现实意义和深远的历史意义。实现依法治国，必须依靠全社会的不懈努力，尤其是行政机关和司法机关的相互密切配合，只有这样才能准确打击犯罪，不枉不纵，实现公平正义。徇私舞弊不移交刑事案件罪是渎职罪的一种，尽管现实中存在一定量的不移交刑事案件行为，但是真正成案和被查处的很少。不仅由于行政机关认识不够，更主要是由于对此罪的理解和把握不准。本文将从此罪的犯罪构成方面谈谈对其理解和认定，以期有益于司法实践。
一、主体的认定
行政执法人员就是从事行政执法的工作人员。渎职罪的立法原意就是针对现实经济生活中出现的国家机关工作人员滥用职权，严重不负责任，给国家和人民利益造成重大损失的新情况。主体就是国家机关工作人员，这从第九章法条条文中也可以看出。2002年12月全国人大常委会通过了《关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》，该解释规定在依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使用权职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。但是个人认为，渎职类罪的主体并非都是可以成为该章每一罪名的主体。国家机关工作人员与行政执法人员的范围并非同一，同样从事公务不等于行政执法。因此我们不能把法律、法规授权的组织中从事执法的人员、行政机关委托的组织中从事执法的人员、直接受行政机关委托从事执法的人员均包括其中。这也是法无明文不为罪的体现，不能任意将主体扩大化。
我国公安机关是隶属各级人民政府的行政机关，依照法律和行政法规的规定履行职责。根据法律和行政法规的规定，公安机关要履行治安、交通、消防、户籍、特种行业等方面的行政管理职权。同时，依照刑事诉讼法的规定，公安机关负责刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审等，履行刑事司法职能。当公安机关人员执行治安管理处罚条例、交通法规规章、消防法规等行政法规时，如是行政执法人员在行政执法过程中，徇私舞弊不移交刑事案件的，可以成为徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体。当依照刑事诉讼法的规定，公安机关人员负责刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审等，履行刑事司法职能时，如其徇私舞弊不移交刑事案件，使有罪的人逃避追诉，可以成为犯徇私枉法罪的犯罪主体。
二、徇私舞弊的认定
徇私即为私而做不合法的事，往往表现为贪图钱财、贪图女色、袒护亲友、照顾关系、打击报复或者为徇其他私情私利。最高人民检察院于2006年7月出台了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》司法解释，徇私舞弊的认定标准是：国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为�！搬咚轿璞住弊魑缸锕钩梢唤鲇胄谭ǖ谌倬攀咛醯墓娑ú晃呛�，因为刑法第三百九十七条将“徇私舞弊”作为加重情节；而且不利于司法实践中操作，增大了查清犯罪事实的难度①。因此建议进行修改或取消。
对于刑法分则所规定的又实属多余的要素，可以通过解释得出合理的结论。所谓“将多余的解释掉”并不是直接否认刑法分则条文规定的构成要件要素，而是通过解释对该构成要件要素作缓和的要求，从而得出符合刑法目的的解释结论。这样既维持了该要素是构成要件要素的法律规定，坚持了罪刑法定原则，又使处罚范围合理、得当，实现了刑法的正义性②。徇私、舞弊仍然属于法定的构成要件要素�！搬咚健笔粲诙�，包括为了追求与职责宗旨相违背的一切物质利益与精神利益。这样解释是比较符合刑法规定与现实情况的。刑法之所以将徇私规定为主观的构成要件，显然是为了将主体因为法律素质、政策水平、技术能力不高而出现差错的情形排除在犯罪之外�；卺咚降哪谛钠鹨蛭ケ持霸鹗�，便以渎职论�！拔璞住辈皇欠缸锒�，而是指弄虚作假、玩弄职权的行为，属于客观的构成要件要素。刑法分则条文规定了渎职行为的具体内容，舞弊只是渎职行为的同位语，并不具有具体渎职以外的特别含义，相当于“枉法”。只要行政执法人员“对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”，就应认定为舞弊，就应认为符合舞弊的要件。
三、依法应当移交司法机关追究刑事责任的理解
徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要素包含某种前提罪或原案，以存在“依法应当移交司法机关追究刑事责任的”案件为对象要素。值得研究的是，这些前提罪或原案作为本案的认定根据，本身存在一个如何判断或确定的问题。从司法实践来看如何正确理解和把握这些前提罪或原案，已成为检察机关办理徇私舞弊不移交刑事案件罪（本案） 犯罪案件无法回避的重要问题。从坚持罪刑法定原则和犯罪构成原理的角度出发，本案的构成，必须以前提罪在实质上确定或原案在实质上成立为前提，否则对于行为人不能以徇私舞弊不移交刑事案件罪为由立案侦查、起诉和审判。亦即徇私舞弊不移交刑事案件罪应当以前罪构成犯罪行为为前提。因此行为人在徇私舞弊实施不移交案件时，误将没有犯罪的人当作有罪的人或误将非犯罪行为当成犯罪行为而加以包庇放纵或帮助，事实上不存在刑法规定的“前提罪”，则不能对行为人认定为徇私舞弊不移交刑事案件罪。其前提罪并不要求以法院判决为前提，只要根据事实和证据可以确定原案中有犯罪行为即可。同样，作为前提的原案，也不以立案（或改判、纠正）为前提，只要根据实体法的规定，原案实质上存在即可③。只要前提罪成立，即被行政机关查处的行为已经符合刑事法的犯罪构成。至于是否达到有罪认定则是司法机关适用法律的职责。行政机关应当承担移送的法定职责。所谓依法，不仅包括实体法，同时也包括程序法；既包括行政法，也包括刑事法。因为适用法律的过程就是适用程序法和实体法的过程，缺一不可。
四、情节严重的认定
就本罪而言，判断情节是否严重，可以从不移交的刑事案件性质、不移交的人数、不移交的次数、因不移交是否获得私利、是否造成严重社会影响等方面进行考虑。最高人民检察院于2006年7月出台了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》司法解释，其中明确涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；2、不移交刑事案件涉及三人次以上的；3、司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；4、以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；5、行政执法部门主管领导阻止移交的；6、隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；7、直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；8、其他情节严重的情形。
五、不移交的认定
本罪的犯罪对象是依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件。因为刑事案件总是体现为一定的证据材料或诉讼文书，尤其是司法机关未立案时，行政机关发现的是涉嫌犯罪事实，只是如此。认定不移交，首先必须明确应当移交的内容。其主要依据是国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和最高人民检察院、公安部、监察部等四部门颁布的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》。而这部分又与其职责相联系。行政机关在作出行政处罚之后、移送公安机关之前，要将《行政处罚决定书》副本抄送同级公安机关和检察院接受审查，并根据后者的要求移送；现场查获的涉案货值或者案件明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，应当立即移送公安机关查处；向公安机关移送案件时，应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》，同时附调查报告、涉案物品清单、有关检验报告或鉴定结论及其他涉嫌犯罪的材料�？杉平坏淖钤缡奔涫切姓厮榇Φ陌讣飨砸焉嫦有淌路缸镏�。
“不移交”是本罪的特征之一，它不仅是一种客观行为，同时也表明行为人具有“不移交”的主观故意心态，即明知构成犯罪不予移交，“不移交”应是行为人主客观方面的综合体现④。应当查明行为人不移交案件是因为徇私舞弊而故意不移交还是因为行为人的认识不清、工作作风拖拉、粗心大意或案件的界限比较模糊而对案件性质不同看法而造成的。只有行为人徇私舞弊明知案件已经构成犯罪，为了使有关人员逃避刑事制裁而故意不移送的才构成犯罪。
并非行政执法人员对所有发现的案件不移交的，都构成本罪，只有对因触犯他所执行的法律、法规而构成犯罪的案件不移交的，才构成本罪。在这种情况下，他才负有移送义务，移送这种案件，是其执法职责范围内的事情。如果是其他案件，因其并无移送义务，所以不构成本罪。
行政执法机关作为一个社会管理组织，往往是由办事员、中层管理人员、单位领导等多个层级组成的。任何一件重大事项都要经过层层审批，移交刑事案件这样的事情就更是如此。因此所谓不移交，对不同地位的行政执法人员而言，具有不同的意义：对一般办事员来说，是指不向中层管理机构汇报和移交；对中层负责人员而言，是指不向单位负责人汇报和移交；而对单位负责人而言，则是指不按规定提交集体讨论决定或者不按规定直接向司法机关移交。总而言之，移交要与其法定职责相适当。
需要指出的是，在公安、安全等既有行政执法职能，又有司法职能的机关，所谓不移交，也包括同一机关内部的行政执法职能部门，如户籍管理、出入境管理等科室，不向分管领导汇报或向侦查部门移交。这种情形，情节严重的，也同样符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪构成条件。
六、徇私舞弊不移交刑事案件罪的一罪与数罪
徇私动机的徇私舞弊不移交刑事案件罪，往往与受贿行为交织在一起，即行为人收受他人贿赂甚至索取贿赂，以此作为交换条件，利用职务便利为他人谋取违背自己职责要求的利益。如果收受贿赂、索取的贿赂达不到受贿罪的起刑数额标准，而符合徇私舞弊不移交刑事案件罪犯罪构成的，以徇私舞弊不移交刑事案件罪论处。如果达到受贿罪的起刑数额标准，利用职务便利为他人不移交刑事案件的，对行为人是如何处罚要司法实践中和理论上有争议。我国刑法理论认为这种情况属于牵连犯形态，而对牵连犯应从一重处。但全国人大常委会通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》对因受贿而进行违法活动构成其他罪的，规定应当数罪并罚，根据最高人民检察院1996年《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第六条规定犯徇私舞弊罪并有受贿、刑讯逼供等行为构成犯罪的，应当依法按照数罪并罚原则追究刑事责任。1997年刑法对上述立法进行修订，否定原有的立法，在基于立法没有明显疏漏与偏差的前提下,第三百九十九条第四款应当认为是特别条款。此外，从行政机关工作人员渎职犯罪的法定刑来看，大多最高刑在七年以下，而司法工作人员渎职犯罪的最高刑一般在十年以上。立法者是否有考虑两者最高法定刑设置差异的情况不得而知，但这也可以成为我们分析研究的一个理由⑤。同时也可能考虑这样因素：司法人员从事司法工作，以此为业，其责任和风险相对而言较大，而行政执法人员主要进行行政执法活动，以行政处罚为主，行政处罚案件成为刑事案件的很少。个人认为，对此应当实行数罪并罚。而且只要有受贿情节，就是徇私的充分证明，不用再去查明徇私的其他相关事实证据。
刑法分则条文规定了渎职行为的具体内容——对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，舞弊只是渎职行为的同位语，并不具有具体渎职以外的特别含义时，行政执法人员出于徇私动机，通过作假证明包庇的方式，对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交。由于“对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”属于刑法规定的舞弊行为，而包庇便属于本罪以外的行为，另触犯包庇罪。由于作假证明包庇并不是本罪犯罪的类型化的手段行为，故对该行为应数罪并罚。当然若构成包庇罪，而不移交刑事案件尚不够情节严重的程度，就只能认定为包庇罪⑥。
七、与其他犯罪的区别
（1）与徇私枉法罪的区别
徇私枉法罪是指司法工作人员为徇私情私利，对明知是无罪的人使他受追诉，对明知是有罪的人故意包庇使其不受追诉，或者在刑事审判中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。两罪的共同点：主观上都有徇私情私利；客观上都可能对明知是有罪的人而故意包庇不使其受刑事追究。两者的区别在于：犯罪主体不同，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是行政执法人员，即没有对犯罪行为直接行使司法权力的行政机关的执法人员；而后罪是对犯罪行为可直接行使司法权力的司法人员。犯罪客观方面不同，前者是指行为人为徇私情私利故意把应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交；而后罪有三种情形：对明知是无罪的人使他受追诉，对明知是有罪的人故意包庇使其不受追诉，或者在刑事审判中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。两罪的要求不同，前者要求情节严重才构成犯罪；而后罪无此要求。
（2）与放纵制售伪劣商品行为罪的界限
放纵制售伪劣商品行为罪，是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。两罪共同点：主体都是从事执法活动的人员；犯罪主观方面者出于徇私动机；犯罪客观方面都表现为不严格依法追究涉嫌犯罪分子的刑事责任。两罪的不同点：主体前者是一般的行政执法人员，后者是对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员。前者发生在一切行政执法过程中，后者发生在有关产品质量管理的行政执法过程之中。前者已经介入对违法案件的查处，本应移交而不移交；后者是行为人明知有制售伪劣商品行为，应当查处而不查处⑦。
(3)与包庇罪的界限
包庇罪是指明知是有罪的人而为其作假证明包庇的行为.两罪的主要区别是:犯罪主体不同,前罪是特殊主体;后者是一般主体.犯罪客体不同，前者是复杂客体，既包括司法机关对犯罪的追诉活动，也包括行政执法机关的行政执法活动；而后者侵犯的是单一客体，即国家司法机关对犯罪的追诉活动。犯罪客观方面不同，前者是应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为；而后者的客观方面是作假证明包庇犯罪分子的行为⑧。
（4）与帮助犯罪分子逃避处罚罪的区别 刑法第四百一十七条规定有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。两罪的主要区别是:犯罪主体不同,前罪是行政执法人员;后者是有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，主要是司法及公安、国家安全、海关、税务、政法委等国家机关工作人员.犯罪客体不同，前者是复杂客体，既包括司法机关对犯罪的追诉活动，也包括行政执法机关的行政执法活动；而后者侵犯的是单一客体，即国家司法机关对犯罪的追诉活动。犯罪客观方面不同，前者是应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为；而后者的客观方面是向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。
八、与相关共犯的界限问题
徇私舞弊不移交刑事案件罪，其渎职行为的内容可能就是庇护他人的犯罪行为，因此可能与他人的犯罪行为具有共生性。当渎职者在明知其渎职行为所庇护的对象（他人）实施犯罪的情况下，对渎职者如何认定在司法实践中也存在分歧。个人认为原则上应当定为徇私舞弊不移交刑事案件罪。只有当有证据证明渎职者与他人存在共犯时，才可以以二罪中的从一重处。一个问题的另一方面，渎职行为所庇护的对象（他人）与渎职者是否构成渎职罪的共犯，个人认为应当区分特殊主体犯罪的实行行为的性质，予以不同的对待，即反对肯定说和否定说，同意折衷说。某些要求特殊主体的犯罪的实行行为，从其性质上看，不可能由其他无特定身份者与有特定身份者实施实行行为，而只能由具备特定身份者实施，在这种犯罪构成的情况下，无特定身份者与有特定身份者不可能构成共同实行犯。另一些要求特殊主体的犯罪的实行行为，从其性质上可以由二者共同实施，在此种情况下，应当承认二者可以构成共犯⑨。具体到徇私舞弊不移交刑事案件罪，犯罪分子为逃避打击和制裁，达到刑事案件不移交的目的，完全可能与行政执法人员共谋隐瞒、毁灭证据，伪造材料，从而达到改变刑事案件性质的、采取极力阻止行政执法部门主管领导移交的行为，从而达到不能移交或无法移交、不移交的目的。
九、徇私舞弊不移交刑事案件罪的既遂与未遂
本罪中情节严重是犯罪构成的成立要件。情节未能达到严重，不能认定为犯罪，情节严重是区分罪与非罪的标志，而非既遂与未遂的界限。在本罪中也不应当存在“成立犯罪而构成未遂”的余地。犯罪的客观行为一经实施即意味着犯罪成立且既遂，不存在未遂⑩。不移交可以加以正确判断。而以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的及隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的情节就要进行比较系统分析。
十、渎职犯罪中因果关系的认定
渎职犯罪有时涉及多部门多人，其因果关系可以说是刑法上最为复杂的一类因果关系。在数行为导致危害结果的渎职犯罪中，根据危害行为对危害结果作用方式的不同，可分成渐进的数行为和交叉的数行为。所谓渐进的数行为是指导致渎职犯罪的数原因行为先后发生、作用层次渐进，直至结果发生。渐进的数行为中，后一行为是在前一行为或前一行为结果的基础上继续产生作用。没有前一行为，后一行为就失去了促生新的结果的条件，就不可能出现最终的危害结果。交叉的数行为，是指导致渎职犯罪的数原因行为，发生不分先后、相互独立，又相互交叉、结合于一点，共同作用，直至结果发生。这些行为多是来自不同的部门、不同的人员。各自独立发生，没有约定、更没有先后次序要求。对于渐进的数原因行为引起了危害结果，数行为都符合刑法上的因果关系。渐进的数行为都是导致结果发生的重要环节，抽去其中某一环节就不可能导致最终的结果，危害状态只会停留在前一行为所造成的状况。我们只能说数行为都对结果的产生起到了重要的作用，它们都是引起危害结果的重要原因。对于交叉的数原因行为认定比较复杂，要确定主次，要根据具体情况，危害结果的严重程度、危害行为的情节、主观恶性等进行具体分析危害行的社会危害性大小，确认是否应当追究刑事责任⑾。
主要参考文献
①邵承平等《刑法中渎职章节的徇私等规定应修改》安徽检察2004.4.
②张明楷《渎职罪中“徇私”“舞弊”的性质与认定》人民检察2005.12上。
③肖中华《渎职罪认定中的几个共性问题探析》法学论坛2001.5
④ 何佐汉等《刑法第四百零二条若干问题探讨》人民检察1999年第三期。
⑤ 龚培华《渎职罪法条关系及其适用选择》刑事法学2006.3.
⑥张明楷《渎职罪中“徇私”“舞弊”的性质与认定》人民检察2005.12上。
⑦王作富《论徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法适用》中国刑事法杂志2000.3
⑧赵秉志《中国刑法案例与学理研究》法律出版社2004年9月版387——393
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