[ 陈召利 ]——(2016-7-12) / 已阅8902次
建设工程司法解释第21条适用的前提条件是备案的中标合同有效
陈召利 江苏云崖律师事务所合伙人/律师
在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，如果出现“黑白合同”，应当按照哪一份合同结算？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，以下简称《建设工程司法解释》）第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据�！�
最高人民法院民一庭曾在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中提出:在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算的，《解释》第21条明确规定：应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据�！督馐汀返�21条中的“另行”一词，表述的是时间概念，包括签订“白合同”之前、同时和之后。因此，在很长一段时间内，司法实务中的通行做法是，无论黑合同签订在前，还是签订在后，均以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
但是，我们发现，最高人民法院在山东日建建设集团有限公司与日照君泰房地产（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审一案作出的（2013）民申字第572号民事裁定中明确提出，关于讼争工程应参照双方当事人于中标前签订的《建设工程施工合同》（以下简称标前合同）还是备案的《建设工程施工合同》（以下简称中标合同）进行结算的问题。1.讼争工程属于必须进行招标的工程。本案中作为投标人的日照公司在讼争工程正式招标之前和招标人君泰公司就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，日照公司的中标应认定无效，依据《建设工程司法解释》第一条之规定，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效。综上，二审判决认定讼争中标合同为无效合同并无不妥。2.《建设工程司法解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，而如前所述，中标合同应认定无效，故本案不能适用该条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。从实际履行情况看，日照公司和君泰公司均是按照标前合同的约定结算工程进度款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同，故二审判决依据标前合同结算工程价款并无不妥�！�
因此，对于法律、行政法规规定必须进行招投标的建设工程，如果当事人在正式招标之前就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，中标应认定无效，依据《建设工程司法解释》第一条之规定，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效�！督ㄉ韫こ趟痉ń馐汀返诙惶跏视玫那疤崾潜赴傅闹斜旰贤行Ш贤�，在黑白合同均无效时，应以双方实际履行的合同作为结算工程价款依据。
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