[ 武合讲 ]——(2016-6-21) / 已阅10186次
种业法律顾问的特殊要件
武合讲
（山东贵和律师事务所 山东菏泽 274000）
《中共中央办公厅 国务院办公厅关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》（中办发〔2016〕30号）的发布，标志着种子行业的党政机关、企事业单位都将实行法律顾问制度。作者总结长期担任种子企事业单位、种子行政机关法律顾问之经验，就种业法律顾问除应当具备该意见第（八）条规定的条件外，还应具备精通种业知识、种业标准、种业法律的特殊要件谈点体会。为种业单位聘请法律顾问提供参考。
一、种业法律顾问，应当具备种业知识。
（一）种业法律顾问，应当具备遗传育种学知识。
种子企事业单位维护品种权、育种专利权和其他科技成果权，打击侵权行为；种子管理机关组织品种审定和品种登记，种子执法机关打击侵犯品种权和对生产经营的种子品种进行检测，都需应用遗传育种学知识；为种业单位提供法律服务的法律顾问，也应具备遗传育种学知识。
1、利用遗传学知识，维护顾问企业权益。
郭三堆等科学家发明的“两种编码杀虫蛋白质基因和双价融合表达载体及其应用”获得专利权，专利号98102885.3，专利权人中国农业科学院生物技术研究所。2000年，专利权人将该专利许可A公司享有排他实施权；A公司成为该专利的利害关系人。
B公司曾以生产、经营棉花种子为主；生产、经营转基因抗虫棉种子的，都向A公司交纳转基因专利使用费。作者于2008年受聘担任B公司的法律顾问，向B公司提出不必交纳专利使用费的理由和不交专利使用费的建议。B公司采纳建议，对生产、经营的转基因种子，涉及的转基因抗虫棉品种，无论是科研院校选育的，还是B公司自育的，都不再向A公司交纳转基因专利使用费。B公司因此节省了大笔经费。
2012年，A公司以98102885.3专利利害关系人名义，以B公司未经许可，利用转基因技术选育转基因抗虫棉品种并生产、经营转基因抗虫棉种子侵害其专利权为由，诉诸法院。作为法律顾问，作者代理B公司应诉；以被控产品中所含抗虫基因与98102885.3专利涉及的基因序列及其基因不同为由予以抗辩。经法院委托鉴定得出结论：一是被控产品中不具有98102885.3专利所�；さ聂挂鹊鞍酌敢种萍粱蛐蛄�；二是被控产品中的杀虫基因与98102885.3专利�；さ乃赵平鹧挎吒司背娴鞍字驶虼嬖�8处不同。原告因此败诉[ 山东省济南市中级人民法院（2012）济民三初字第144号民事判决书。http://wenshu.court.gov.cn/Content/Content?DocID=adc8a939-1cbc-4813-bdb6-d6ffea6e9096；
山东省高级人民法院（2014）鲁民三终字第279号民事裁定书。http://wenshu.court.gov.cn/Content/Content?DocID=ce0a4f63-20e6-4a53-adfb-3b783cc1e29d。]。根据抗虫棉的表现型，判定被控品种中所含杀虫基因不是“双价”而是“单价”，与98102885.3专利�；さ乃赵平鹧挎吒司背娴鞍字驶虻牟畋鸩皇恰氨湟臁倍恰安钜臁�，赖于作者身为中国遗传学会会员具有的遗传学知识。
2、利用育种学知识，维护种子企业权益。
郭三堆等科学家发明的“编码杀虫蛋白质融合基因和表达载体及其应用”获得专利权，专利号95119563.8，专利权人中国农业科学院生物技术研究所。2004年5月14日，专利权人将该专利权转让与A公司。
鲁棉研37号，是山东棉花研究中心选育的转基因抗虫棉品种。经山东棉花研究中心许可，C公司生产、经营鲁棉研37号的种子。
A公司以95119563.8专利的专利权人名义，以C公司未经许可生产、经营转基因棉花品种鲁棉研37号的种子侵害其专利权为由诉诸法院，要求C公司停止侵权行为并赔偿损失50万元。作者接受C公司委托代理应诉，以鲁棉研37号不是依照转基因方法直接获得的品种未侵害专利权为由进行抗辩。为支持抗辩理由，提供主要证据如下：一是鲁棉研37号（鲁农审2009024号）的审定公告，证明鲁棉研37号是鲁9136与鲁棉研16号杂交后系统选育的品种；二是鲁棉研16号（国审棉2005010）的审定公告，证明鲁棉研16号是中棉所12/GK12初始系A系的后代；三是《关于公布第二十一批审定品种结果的通知》（鲁农审字[99]第2号），证明GK12系梁山县种子站、山东省种子管理总站、中国农科院生物技术研究中心、江苏省农科院经作所合作，人工合成BT杀虫基因，采用花粉管技术导入泗棉3号经系统选育而成。三份审定公告形成的育种图谱，证明了如下事实：人工合成BT杀虫基因的主体是梁山县种子站等四个单位；GK12是依照转基因方法直接获得的品种；GK12于1995年选育，于1997年育成，于1999年审定通过；鲁棉研37号是依照转基因方法直接获得品种GK12的派生品种鲁棉研16号的再派生品种，是依照转基因方法直接获得品种的第三代，是GK12的孙子。利用人工合成BT杀虫基因选育GK12的主体是95119563.8专利的发明人中国农科院生物技术研究所；发明人于转让日前在先使用发明方法不侵犯受让人专利权。派生品种超出了方法专利延及�；し段Р皇茏ɡū；�。原告撤诉[ 山东省济南市中级人民法院（2014）济民三初字第621号民事裁定书。http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=800dbc20-044c-4d72-8610-c32d0ffbd03f&KeyWord。]。C公司维权成功。
（二）种业法律顾问，应当具备品种推广、作物栽培等专业知识。
种子法规定，种子生产经营者对标注内容的真实性和种子质量负责。标签应当标注种子类别、品种名称、品种审定或者登记编号、品种适宜种植区域及季节等事项。种子生产经营者应当向种子使用者提供种子的主要性状、主要栽培措施、适应性等使用条件的说明和风险提示。这就决定了种子经营者不仅应对苗全苗壮负责，还应对丰产丰收负责。
种子生产经营者对种子质量负责，容易做到；只要生产经营的种子符合国家规定的种用标准即可。由于农作物品种的性状表现，决定于遗传基础、种植环境、生产条件、管理水平等多种因素，种子生产经营者要做到对标注的品种适宜种植区域及季节、主要性状、主要栽培措施、适应性等使用条件的说明和风险提示负责，绝非易事；要求种子生产经营者必须具备品种推广、作物栽培、植物植保、土壤肥料、农业气象等专业知识，具有区分遗传变异与非遗传变异的能力。作者在审查种子标签、品种说明、风险提示时，能够做到每个性状具有科学根据、每个术语具有法律依据，保障顾问单位连续十多年不发生种植纠纷，依赖于从事农学教育三十余年和种业律师执业二十余年的专业知识和实践经验。
D公司销售的种子说明“坚韧抗倒”。种子使用者种因植该种子生长发育的玉米植株，在遭遇大风时与未说明坚韧抗倒的其他品种的玉米植株同样倒折倒伏造成减产，以品种说明的“坚韧抗倒”不真实为由要求D公司赔偿损失。法院支持了原告的诉讼请求[ 河南省许昌市魏都区人民法院（2011）魏民北初字第204号民事判决书。]。
E公司销售砧木种子未说明适宜的接穗。利用该砧木与自选接穗嫁接的黄瓜嫁接苗不亲和。法院判决被告赔偿原告损失1282390元[ 山东省高级人民法院（2013）鲁民申字第859号民事裁定书。]。
F公司销售抗虫棉鲁棉研17种子未风险提示，因抗虫棉不抗虫遭受损失，种子使用者诉讼10年到最高法院[ 中华人民共和国最高人民法院（2011）民申字第905号民事裁定书。]。
中科院张教授销售美国红栌种子未说明需嫁接。种子使用者种植该种子生长的实生苗为绿叶。法院判决被告赔偿原告损失[ 河北省霸州市人民法院（2009）霸民再字第64号民事判决书。]。
二、种业法律顾问，应能熟练运用种用标准。
国家规定的种用标准，包括质量标准、检验标准、标签标准、包装标准、审定标准、说明标准、鉴定标准、性能标准、种植事故鉴定标准、生产技术标准等等。种业单位聘请的法律顾问，应会熟练运用各类种用标准。以玉米杂交种吉祥1号种子冒充内单305种子案12人被判刑[ 内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2013）通刑初字第79号刑事判决书、
内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2014）科刑初字第474号刑事判决书。http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=5caa34f8-f954-41bf-b358-bdad7668ea6e&KeyWord。]，就是因为不知运用审定标准证明品种应当具备的使用性能、品种标准证明品种具有应当具备的使用性能。
DUS、VCU、SSR、SNP、DNA，虽都是与品种检测标准，但各自作用不同。SSR、SNP可证异，种子法规定用其快速检测假种子；DUS可证同，植物新品种�；ぬ趵娑ㄓ闷浼觳馄分秩�。山东登海先锋与陕西农丰、山西大丰侵犯植物新品种权纠纷案[ 陕西省高级人民法院（2015）陕民三终字第00001号民事判决书。]，原告败诉的原因之一，就是不会运用NY／T2232与NY／T1432。
G公司专业生产、经营马铃薯种薯。农民种植其销售的标注“种薯”的马铃薯种薯生长发育的马铃薯因病损失数百万元。司法机关受理投诉，依据鉴定机构作出的种薯携带病菌导致马铃薯感病的鉴定结论，以销售伪劣种子罪立案。作者接受G公司聘请，以执行GB4404生产的“种薯”不同于执行GB18133生产的“脱毒种薯”，“种薯”带毒带菌不属于伪劣种子为由，向司法机关提出辩护意见，并提交了GB4404和GB18133两个标准。未待批捕，公安机关就撤销了该案[ 乌兰察布市公安局乌公治撤通字（2013）1号撤销案件通知书。]。
三、种业法律顾问，应当精通种业法律。
所谓精通，是指对《种子法》以及其他法律与种子有关的规定，通达感应，透彻通晓。举例如下：
（一）分清假冒伪劣，做好维权打假。
假冒属于知识产权法律术语（如：假冒专利、假冒注册商标、假冒授权品种），与产品（种子）质量无关。假劣种子是《种子法》和《刑法》第一百四十七条规定的术语�！吨肿臃ā饭娑ǖ募倭又肿�，既包括质量不真实的种子，又包括标识不真实的种子，还包括质量不合格的种子�！缎谭ā返谝话偎氖咛豕娑ǖ募倭又肿�，只包括不具备使用性能的和失去使用效能的以及以不合格冒充合格的种子，不包括标识不真实的种子。伪劣产品是《产品质量法》和《刑法》第一百四十条规定的术语。对于伪劣产品，《刑法》规定与《产品质量法》规定有重大区别。伪造、冒用，虽属于《产品质量法》规定的伪劣产品，但不属于《刑法》第一百四十条规定的伪劣产品。假、次、不合格的产品未冒充的，不属于《刑法》第一百四十条规定的伪劣产品。
假冒伪劣，不是具体的法律术语；法律顾问提供维权和打假法律服务的，应当根据具体情况正确适用。种子执法机关分不清假冒伪劣，就可能玩忽职守或滥用职权；如种子执法人员吴某某、王某某、孙某某犯玩忽职守罪案[ 河南省郑州市二七区人民法院（2013）二七刑初字第336号刑事判决书。http://wenshu.court.gov.cn/Content/Content?DocID=011d7a4c-f382-43d3-ac6f-767b4f67aa20、
河南省郑州市中级人民法院（2014）郑刑二终字第176号刑事裁定书。http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=a1eb6016-1dcd-4f37-8ea0-df749d09adbd&KeyWord。]。育种单位分不清假冒伪劣，就不能维护科技成果；如京科诺200其他科技成果权案[ 天津市高级人民法院（2010）津高民三终字第28号民事判决书。]。种子企业分不清假冒伪劣，就不能正确维权打假；如合肥丰乐诉北京奥瑞金等以丰聊008冒充浚单18号假种子败诉案[ 甘肃省高级人民法院（2008）甘民三终字第01号民事判决书。]。
（二）既要防范法律风险，又要防范经营风险。
虽然《种子法》规定种子可以代销、标签可以不干胶粘贴，但是委托代销种子和不干胶粘贴标签的，也存在法律风险和经营风险。
2015年在蔬菜行业产生重大影响的萝卜开花案，就是委托代销惹的祸。H公司向I公司签发《销售委托书》，I公司在广东省陆丰市销售H公司经营的包装萝卜种子，菜农种植该种子生长发育的萝卜开花遭受损失。被代理人H公司赔偿菜农损失5446880元，代理人I公司的法定代表人陈某某被以犯非法经营罪判处有期徒刑三年，罚金85万元[ 广东省陆丰市人民法院（2015）汕陆法刑重字第14号刑事判决书。]。委托他人代销种子即使不涉及非法经营，依据《民法通则》被代理人对代理人的代理行为承担民事责任的规定，签发授权委托书、签订种子代销合同委托他人代销种子的，也应承担被代理人责任。
J公司经营的以不干胶粘贴标签的桶装向日葵种子，他人购买后除去不干胶标签冒充其他品种种子卖给内蒙古农民种植造成损失361 万余元，种子销售商焦某某和曹某某各被以犯销售伪劣种子罪判处有期徒刑15年、剥夺政治权利5年、罚金17万元[ 内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2011）乌刑初字第34 号刑事判决书。
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