[ 朱碎有 ]——(2016-5-4) / 已阅10563次
看借飞了的钱如何援回来
案件类型：经济类，案由为民间借贷纠纷
承办人：浙江宝简律师事务所 朱碎有
案件经过：
徐海泉大伯原系杭州市上城区居民，身患残疾，领有残疾人联合会颁发的残疾证与民政部门频发的残疾人基本生活保障证，平常省吃俭用，与老伴陈惠芳相依为命。后搬至余杭区居住，结识了同住一个小区的被告李云霞。
2013年5月底，两位老人经不住李云霞几句贴心话语，把口袋里面钱拼拼凑凑了20000元借给李云霞。同年11月，旧账未还新账又添了，李云霞又向徐海泉借款10000元。
2013年底，徐海泉向李云霞要求返还借款，没有结果。徐海泉申请了法律援助，指定给朱碎有律师办理。经法院判决李云霞与其丈夫王小明共同还款30000元及逾期利息。2015年4月12日，经法院强制执行，王小明与徐海泉、陈惠芳达成和解协议。
和解协议注明：“李云雅从15年4月12日起，当日还6000元整，之后每月还1200元整。1年半还清，于16 10月12日前还清。15年农历过年前再还5000元整由王晓明代为李云雅还款�！甭淇睿和跸�，由红根担保，2015.4.12 ，陈惠芳代签。不过，这份和解协议并不是很严谨，特别在姓名上同音不同字，与身份证使用的姓名不一致。
和解协议当日，陈惠芳收到6000元，宏根发来三条短消息“我是红根我给云亚，王小明担�；箍��！�、“你把李云霞名字也写错了，再发过来，我想相信王小明吧�！�、“我是红根，李云霞，王小明按时给你还钱，证明人红根�！�。短信息也同样存在同音不同字的问题，在给后续调查增加不少麻烦。
陈惠芳代表徐海泉向法院递交了结案申请书。其后，王小明归还了2015年5月、6月各1200元合计2400元后，再不履行和解协议了。
徐海泉又联系到朱碎有律师，讨教怎么办呢？申请继续强制执行吧，徐海泉又向法院申请了结案申请书了？重新起诉吧，会不会违背一事不再理？朱碎有律师几番分析与研究后，2015年7月底再一次接受法律援助申请与指定。
办理过程：
朱碎有律师接受指派后，法院调取了原先的案件卷宗。因新加入的担保人“红根”，那么“红根”是谁？陈惠芳的短信显示“宏根”！据陈惠芳陈述的片段信息：“红根”或是“宏根”年纪四十多，有微信照片，与其同住一小区，仿佛中是姓“孙”，颇费周折后在户籍民警的帮助下，终于在户口登记系统内核对出“红根”、“宏根”就是余杭良渚人孙洪根。
案件到法院立案了，徐海泉、陈惠芳与援助律师等待下一步的开庭，后来又听说传票没有按时送达，徐海泉、陈惠芳的心又悬了起来，怎么办呀？再后来听说，法院通过孙洪根的父母，终于把传票送达给孙洪根了，徐海泉、陈惠芳才松了一口气。
开庭前，孙洪根提出：一，自己没有在和解协议书上签字捺印，和解协议书上“由红根担�！�，不是自己写的；二，仅仅凭据短信息就让我承担责任缺乏依据。
分歧与论证：针对以上案件事实，产生了分歧：
第一种意见，驳回起诉，理由有两点：1、担保合同是要式合同，必须书面形式。本案中，担保人孙洪根未书面承诺承担担保责任，仅仅以短信息形式表示担保，担保合同未成立。
2、本案系前面案件执行过程中出具的“和解协议”，处理的办法应该是，原先案件应恢复强制执行，而不是重新起诉。重新起诉，违背一事不再理。
第二种意见：1、短信息也是书面形式，担保人的担保承诺成立，担保人应承担担保责任。
2、被告王小明在法院执行阶段与原告达成“和解协议”，而原告徐海泉在与被告王小明签署“和解协议”之后向法院执行申请结案后，并已经由法院裁定结案的情况下，原告徐海泉与被告王小明、李云霞之间形成新债权债务关系。
笔者同意第二种意见的分析。
第一种意见中第1点关于担保合同系要式合同的主要依据来自《担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。那么本案担保人以短信息形式的担保承诺是否系书面形式呢？
合同法第十一条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式�！�。
合同的书面形式有多种，最通常的是当事人双方对合同有关内容进行协商订立的并由双方签字或盖章的合同文本，也称作合同书或者书面合同。通常合同书中明确地记载合同的双方当事人的权利义务、解决争议的方法等具体内容。
因此，发生争议可以按照合同的规定进行处理，比较容易解决纠纷，摆脱了“口说无凭”的状况。
合同也可以信件订立，也就是平时我们所说的书信。书信有平信、邮政快件、挂号信以及特快专递等多种形式。电报、电传、传真、短信息也属于书面形式，大量的合同通过这几种形式订立。
电子数据交换和电子邮件。通过计算机网络系统订立合同，主要形式有电子数据交换 （英文为Electronic Data Inter-change,简称EDI）和电子邮件（英文简称为e-mail ）。电子邮件（e-mail），又称电子信箱，电子邮件与我们平时寄信差不多。电子信箱系统中传递的信件与传统的信件不同，它是电子信件，其内容可以是文本文件，数据文件以及传真、语音和图像文件等。
关于“可以有形地表现所载内容的形式”合同书、信件和数据电文是“可以有形地表现所载内容的形式”，但也不限于明确规定的这几类。凡是“可以有形地表现所载内容的形式”都可以作为合同的书面形式。
所以，合同的书面形式包括一切可以有形地表现所载内容的形式，短信息也是书面形式！
那么强制执行过程中形成的“和解协议”的性质与效力是怎么样的呢？又是否具有可诉性呢？
执行和解协议的性质和效力，目前尚未有统一的认识。根据《民事诉讼法》第二百三十条的规定，"在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记录笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。"从上述规定可以看出，现行法律赋予了和解协议部分私法契约的效力，即基于和解协议本身的救济方式，申请执行人在受欺诈、胁迫的情况下，可以申请恢复原生效法律文书的执行。同时也赋予了和解协议部分诉讼行为的效力，即一方不履行和解协议的，对方当事人可申请恢复执行原生效法律文书。
但实践中，执行和解争议并不仅限于此，呈现出多样化的状态，特别是变更了生效法律文书所确定的权利义务关系的和解协议，在得不到履行或履行不能的情况下，如何为当事人提供适当的救济途径，对于维护当事人的合法权益，树立司法权威就显得尤为重要了。
因为此和解协议约定内容的是原生效法律文书未确定的权利、义务，并未经过公权力救济，在一方当事人有违约现象时，简单认定此和解协议的全部内容均不具有可诉性，和解协议中新设的权利人就失去了最基本的公权力救济，这对权利人来讲是不公平，也是和法律的基本原则相抵触的。
最高人民法院作出的法复[1997]号《关于超过诉讼时效期间当事人达成的和解协议是否应当受法律�；の侍獾呐础芳癧1999]执他字第10号《关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》等个案的答复已经开始明确和解协议的可诉性。4号批复就指出超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的还款协议，属于新的债权、债务关系，该还款协议应受法律�；�。10号函则指出双方当事人于判决生效后达成还款协议，并不能引起法定申请执行期限的更改，但债权人可以以债务人不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提起诉讼。
本案中，徐海泉的代理人陈惠芳在与被执行人王小明签署“和解协议”的同时，又向法院提交了“结案申请书”，已经不再具备申请恢复强制执行的条件了。那么，徐海泉的余款如不能依据“和解协议”重新起诉的话，意味着王小明、李云霞可以堂而皇之的逃避债务了。
承办结果：经法院主持调解，被告王小明于2015年10月17日内付清借款20000元，由孙洪根担保，如逾期的则按23000元申请法院强制执行。10月17日，孙洪根付清借款20000元。傍晚，陈惠芳发来微信，向朱碎有律师表示感谢。
案件点评：本案是前面法律援助案件的延续，由于当事人文化水平与法律知识的欠缺，才至于后续案件还要法律援助继续伸出援手。小小的民间借贷案件，牵扯其中的法律问题却并不小。包括书面形式、担保合同、和解协议的性质、效力、可诉性等，好在深入分析与研究之后促使法院、借款人、担保人达成调解，并在后续得到完全履行，收获当事人的感谢，使案件得以完美解决。
