[ 肖佑良 ]——(2016-4-18) / 已阅14710次
四要件是平面闭合式结构。这个观点最早是陈兴良教授提出的，其实是个误解。假如这个观点是成立的，意味着四要件要么是四条线，要么是四个面。无论是四条线，还是四个面，要组成一个闭合式结构，四条线或者四个面必然具有很大程度的相似性。然而，犯罪客体、犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面，这四个要件完全没有可比性。这就意味着四要件是平面闭合式结构的观点，不符合客观实际，纯粹是主观臆测的产物。然而，这种谬论以讹传讹，不少人信以为真，跟着人云亦云，抹黑四要件，目的是要推倒重来。
阶层体系层层递进的逻辑性。以符合性、违法性与有责性为代表的三阶层体系，被公认为德国刑法学引以为傲的学术资产。坚持违法与有责的区分，就是坚持了阶层的犯罪论体系。然而，构成要件与违法性的关系，经历了早期的毫无联系到当今的“违法构成要件”通说之形成。构成要件与有责性的关系，也经历了早期的毫无联系到当今的“有责构成要件”通说之形成�？杉�，构成要件与违法性、有责性之间从毫无联系到彼此融合的历史表明，构成要件论的发展史，实际上就是违法性阶层与有责性阶层逐渐融入构成要件中的历史。原本应当独立的违法性阶层，逐渐融入构成要件；本来应当独立的有责性阶层，也逐渐融入构成要件。结果原来中性、无色的构成要件，逐渐承载了越来越丰富的价值内容，最终将要成为了事实与价值不可分割的统一整体，具体表现形式为主客观相统一的整体。阶层体系层层递进的逻辑性，不仅无法找到实例能够证明，而且为阶层融合的理论发展趋势所否定。需要强调的是，三阶层是可以倒置的。凡是用三阶层处理的案例，用倒置的三阶层也能够处理，结论必定是相同的，位阶性无从谈起。显然，层层递进的逻辑性不过是子虚乌有的幻觉而已。
我国阶层论者的躁动。我国某些德日派刑法学者中，极力鼓吹用阶层体系取代四要件体系。然而这种推倒重来的意见，既不能代表最先进的刑法理论发展成果，又不能代表最先进的司法实践经验总结，基本上就是想当然，最终难逃被历史清算的命运。阶层论者企图用实例来证明四要件体系不如阶层体系。研究发现，阶层论者所使用的案例，要么是自己犯了错误，要么是他人犯了错误，都是用一个错误证明另一个错误，即证明阶层体系更优越。殊不知，四要件与三阶层都是定性的工具，其实质是相同的。所以，三阶层或者四要件用于相同的实例，不可能得出矛盾的结论，除非出现错误。因此，所有使用实例证明四要件不如三阶层的论断，无一不是基于错误或者误解而得出来的谬论。论述者受制于实务经验不足或者知识面有缺陷，通常自己无法识别罢了。这批德日派刑法学者发表了许多文章或者出版了大量书籍，力推阶层体系。究其内容，无非是在重组自己的偏见，还以为自己在思考，思考如何拯救世界。这批人中间汇集了我国刑法学界的许多人。笔者认为，中国刑法学的“失语症”之根源，就在于这批德日派刑法学者端着中国的大米饭，心里想着德国的汉堡包或者日本的寿司，受实务经验不足的制约，无法真正找到四要件体系症结之所在，更谈不上提出解决问题的方案了。于是乎，病急乱投医，推倒重来论就产生了。历史将会确认，阶层体系无非是一个错觉，而行为无价值论与结果无价值论更是错觉中的错觉，是刑法理论故弄玄虚达到极致的产物。这些理论的基础是人为设定的，脱离实际，价值有限。有学者将阶层体系称为“明珠”或者“钻石”，太过于夸张了，名不符实。四要件修改后，传统四要件应被阶层式体系取而代之的所谓种种理由，不过是乌合起来的猢狲，树倒猢狲散是必然的结果。
阶层体系与四要件体系的发展趋势。有学者认为，将构成要件分别融入违法性阶层和有责性阶层后，构成要件就失去了独立性，最终埋没在违法性和有责性之中销声匿迹了。因此，有学者提出我国应以二阶层取代四要件，原因是构成要件消失后，三阶层就缺乏前提和基础了。笔者认为，三阶层中唯有构成要件该当性阶层是形式载体，是事实，违法性和有责性是实质内容物，是价值。三阶层之间的融合，只能是违法性或者有责性融入构成要件中，即价值融入事实中，才会形成新的价值标准�？銮�，二阶层是以“客观是违法的，主观是有责的”这一古典纳领为基础的。然而，我国刑法中只有故意（过失）犯罪的规定，且明确应当依法负刑事任务，没有故意（过失）规定。故意（过失）犯罪意味着故意与过失必定具有违法性的。所以“客观是违法的，主观是有责的”前提，在我国刑法体系中根本不存在。因此，我国学者所提出的二阶层体系同样是没有前提和基础的。笔者认为，国内的二阶层体系，只是阶层体系走向没落消亡过程中的昙花一现，是阶层论者极力维护“引以为傲”学术资产的垂死挣扎。道理很简单，二阶层以摇摇欲坠的“客观是违法的，主观是有责的”古典纲领为基础的，主客观相统一是以“客观是违法的，主观是违法的”为基础的，两者之间仅一纸之隔而已。因为通常情形下客观是违法的，主观必定是违法的。所谓主观有责但不违法的观点，无非是自欺欺人。我国的阶层论者理论上目光短浅，看不清历经构成要件违法有责类型阶段，客观归责论阶段，未来最终的发展趋势就是主客观相统一。因此，阶层体系理论上最终归宿就是全部阶层融合在一起，实现主客观相统一，并为新四要件体系所吸收。
四、新四要件体系与直接定性法
诚如前述，犯罪论体系是在生活事实与法律规范之间架设桥梁（定性）的工具。双层次，三阶层或者四要件都是这种性质的工具。凡是工具，就可改进。这些工具应用时，一般离不开传统的三段论。其中法律规范是大前提，案件事实是小前提，结论就是案件的定性。这种传统方法，强调解释法条。然而，研究发现，完全可以废弃三段论，在生活事实与法律规范之间直接牵线搭桥完成定性，这就是直接定性法。这里案件事实是大前提，法律规范是小前提，小前提不变，直接从案件事实中归纳提取法律规范的构成要件事实，即从大前提中归纳小前提，归纳提取成功就以此法律规范（小前提）定性。直接定性法重点在事实上，不解释法条，使用归纳思维；传统三段论定性模式重点在解释法条上，事实是附属的，使用演绎思维。直接定性法最大的优势是，从案件事实中归纳出来的定性，结论是客观唯一的。万一意见分歧，只要回到案件事实上，很容易查明原因，解决分歧。直接定性法强调案件事实清楚，强调知识面一定要宽广。知识面不足，尤其是案件事实涉及某种专业知识时，极易导致案件事实认识上的偏差，定性错误经常发生。
刑法之美在于简单。法律规范的形式解释与实质解释是相辅相成的。强调形式解释，强调实质解释，都是有失偏颇的。法律解释的空间是有限的，原则上不得越过字面含义半步。有观点认为法律是不完美的，精心的解释能使其完美。笔者认为，这种观点过于理想主义，实质是反罪刑法定原则的。进入实务部门后，反复研读刑法条文和司法解释是非常实用的学习诀窍，条文解释参考全国人大的刑法释义最为妥当。熟读刑法条文会发现：刑法上的因果关系，仅限于直接因果关系，其他乱七八糟的因果关系都要舍弃；刑法规范中的行为，都是单个行为或者整体行为，决不允许将生活事实中二个以上的行为拚凑成为刑法规范中的行为。否则，就违反了罪刑法定原则了。这种错误德日派刑法学者比较普遍，原因在于这些学者有将行为碎片化（即所谓阶层化）的思维习惯。刑法条文是根本，刑法惩罚的对象是直接行为，也就是直接造成法益侵害的行为，刑法上的因果关系是直接因果关系，再加上前述的直接定性法，就是刑法之美在于简单的全部内涵。
直接定性法分为二步二组，核心为修改后的四要件。第一步是定位，案例中行为比较复杂时，定位直接行为（实行行为）是有必要的。但这一步为选择性的，不需要时省略。第二步是新四要件定性。将新四要件分成两组，第一组为主观方面与客观方面，第二组是犯罪客体与犯罪主体。其中，需将犯罪主体之身份内容纳入客观方面考虑。第一组考虑主观方面与客观方面时，只要作出符合性判断，必定是典型的犯罪行为类型（犯罪圈）的主观方面与客观方面。第一步这里所有的附随因素都被舍去了，只考虑典型犯罪行为的主观方面和客观方面。第一步主客观方面相符合了，必定符合典型犯罪行为的社会危害性大小标准规格之要求，并视之为负值，将在第二步考虑客体要件综合社会危害性大小指标时作为第一项。第一步所舍去的附随因素，将在第二步客体要件中作为综合社会危害性大小指标的第二项即附随因素考虑，附随因素通常是为社会所容忍的因素，并视之为正值。因此，客体要件综合社会危害性大小指标值为前述第一项与第二项之和，根据和值的大小最终决定客体要件是否符合典型犯罪行为类型的规格标准之要求。
典型犯罪行为定性模式。实务中典型犯罪行为类型的案件，三阶层或者传统四要件，都是多余的，根本不考虑三阶层或者传统四要件的。既不需要寻找法条，也不需要解释法条，三段论更是抛到九霄云外去了，只要主客观统一了，内心确信自然形成，罪名就成立了。这一切都是通过阅卷看证据材料自然得出的结论。张明楷教授将这种情形视为三段论倒置的观点，应是误判的结果，事实并非如此。四要件修改后，配合直接定性法，就形成了新四要件体系。面对犯罪圈行为案例时，只考虑主客观相统一（第一组）就足够了，主客体（第二组）默认成立。面对中间行为案件时，意味着行为的主客观特征可能无法区分罪与非罪，例如洞穴奇案，此时需要将客体要件纳入考虑之中，衡量行为人在实施危害行为时所附随的因素。这些附随的因素往往是行为人能够获得社会容忍的因素。以典型犯罪行为的客体要件作为参照物，比较中间行为的犯罪客体要件之综合社会危害性大小指标。当附随因素较大幅度地削减了行为之社会危害性后，直接认定中间行为的犯罪客体要件达不到成立犯罪的规格标准之要求而直接出罪。对于不能出罪而需要入罪的情形，量刑从轻、减轻处罚的幅度要明显大于犯罪圈中的行为，不受减轻处罚只能下调一个量刑档次的限制。
当遇到多行为疑难案例时，有必要走第一位定位直接行为，即从案例中寻找直接造成法益侵害的行为或者事件（其中事件一般对应不作为犯罪）。接着，围绕着行为人的直接行为之主客观特征进行第二步定性。犯罪客体作为综合衡量社会危害性大小的构成要件，可以为期待可能性理论、阻却责任的紧急避险的理论提供安身立命之所，为刑法学的发展预留广阔的空间。直接定性法这种以主客观相统一原则为核心的犯罪论体系，可以根据实际情形对第一步和第二步第二组进行简化或者保留。由于简单案件和疑难案件都纳入其中，直接定性法将对实务中所有案件类型实现全覆盖，新四要件体系的适用率达到100%的水准。相比之下，三阶层体系即便在成为通说的德国，90％以上的法官在实践中也不会运用“三阶层”理论来认定犯罪，意味着三阶层体系应用率仅局限于解决10%甚至1%的疑难事案中。
直接定性法的比较优势。新四要件体素具有四大比较优势，一是简便易学；二是结论客观唯一，三是高效率，四是通用性强。这四大优势是三阶层体系所望尘莫及的。与三阶层相比，四要件的内涵一目了然。最重要的是，四要件本身可以直接对应生活事实中具体的人与事，可以直接对应刑法规范条文。而三阶层中的该当性、违法性和有责性，不仅不能直接对应生活事实中具体的人与事，也不能直接对应刑法规范条文。因此，与三阶层相比，四要件更加接近案件事实和刑法条文本身，因而降低了四要件定罪操作的难度，被告人可以现学现用为自己辩护。而三阶层因其内涵的复杂性及阶层判断的专业性，不经过长期专门训练，几乎不可能把握得住，更不用说被告人现学现用自我辩护了。这是新四要件体系的第一大优势。第二个优势是结论客观唯一。四要件应用中，如果抛弃三段论模式，从演绎到归纳，与直接定性法搭配起来，得出的结论往往就是客观唯一的。因为直接定性法是以案件事实为大前提的，刑法规范为小前提，小前提不变，直接从大前提中归纳提取小前提的构成要件事实，当小前提全部提取成功，就以此小前提确定案件的性质。由于小前提是从案件事实中直接归纳提取的，等同于案件结论直接从案件事实中归纳出来的，结论自然是客观唯一的。万一发生分歧，只要回到案件事实层面上，就可以找到产生分歧的原因。因为事实是唯一的，结论必然是唯一的。这个优势是阶层体系无法比拟的。第三大优势是四要件的高效率。从直接定性的操作过程看，对案件事实直接定性得出结论，高效率自不待言。直接定性法要求阅读大量案例分析，掌握足够多的经验和技巧，面对任何案例，只要把目光盯着案件事实，不用解释法条，心无旁骛，直接归纳得出定性结论。在这种情形下，一个使用直接定性的四要件的人，面对多个使用间接定性的三阶层的人挑战，使用三阶层的人数再多都没有赢的机会。因为四要件直接定性走直线，三阶层间接定性（三段论）走曲线，四要件优势明显突出。第四大优势是通用性。四要件体系修改后，所有案件都将纳入新四要件体系处理，实现全覆盖达到百分之百的应用率。相比之下，三阶层体系即便在成为通说的德国，90％以上的法官在实践中也不会运用“三阶层”理论来认定犯罪，意味着三阶层体系应用率仅局限于解决10%甚至1%的疑难事案中。新四要件体系的这个优势是传统四要件体系或者三阶层体系无法比拟的，不能相提并论。
大陆法系国家犯罪论体系的发展趋势。如前所述，与三阶层相比，修改后的四要件实务上将拥有四大看得见摸得着的强大优势。凡是三阶层能处理好的案件，四要件不仅能够处理好，而且操作更加简便。因此，新四要件体系无疑将会淘汰阶层体系。大陆法系国家流行了近二百年的阶层体系将被迫退出历史舞台，新四要件体系取而代之成为大陆法系国家流行的犯罪论体系，最终与英美法系双层次体系并驾齐驱，成为全球影响力最大、最为流行的两大犯罪论体系。新四要件体系与双层次两者之间，形式上看似不同，实质上都是主客观相统一原则的展示，一个强调职权主义，一个强调当事人主义。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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