[ 肖佑良 ]——(2016-3-15) / 已阅6396次
关于《刑事审判参考》第1049号案例的商榷意见
案情：2008年5月18日，被告人杨丽涛为利用网络骗取社会各界对四川汶川地震提供捐款，在深圳市龙岗区坂田和堪村9号暂住地使用自行组装的台式电脑，登录昆山市红十字会网站管理后台，利用该网站源代码漏洞，非法获取了该网站后台登录页面路径和管理员用户名和密码，并上传木马程序，将其本人篡改过的包含有虚假募捐账户为“5·12四川汶川地震捐款”消息链接至昆山市红十字会网站上，致使网站管理员无法正常管理网站，昆山市红十字会网站被迫关闭27小时。杨丽涛以非法占有为目的，发布的虚假消息载明募捐账户名为庞土贤，账号为6222023602010819555。该账户由杨丽涛控制。到案发无募捐款项汇入该账号。
分歧意见：该案在处理过程中，应如何定性存在四种分歧意见：
第一种意见认为构成诈骗罪。理由是：昆山市红十字会网站是一个信息发布平台，不是计算机信息系统。杨丽涛的攻击行为既未造成重大经济损失，也未对募捐工作造成重大影响，后果不严重，不符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。杨丽涛以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，虽系未遂，但情节严重，构成诈骗罪。
第二种意见认为构成破坏计算机信息系统罪。理由是：杨丽涛实施的网页添加行为不属于诈骗未遂，情节严重的情形，但在客观上造成昆山市红十字会网站无法正常运行，属于后果严重，符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。
第三种意见认为杨丽涛的目的行为构成诈骗罪，手段行为构成破坏计算机信息系统罪，应当按照牵连犯的处理原则，从一重罪处罚。全案应当以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。
第四种意见认为，杨丽涛的行为同时构成诈骗罪和破坏计算机信息系统罪，属于牵连犯，应当从一重罪处罚。由于杨丽涛诈骗未遂，情节严重，其法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，高于破坏计算机信息系统罪的法定刑，故应当以诈骗罪定罪处罚。
评析：笔者基本同意第一种意见，理由如下：
1、本案不构成破坏计算机信息系统罪。昆山市红十字会网站虽然只是一个信息发布平台，但仍然是一个计算机信息系统。只是该系统的功能简单，作用单一，即仅具有信息发布功能。杨丽涛利用该网站源代码漏洞，采取“SQL”漏洞注入的方式，非法获取了该网站后台登录页面路径和管理员用户名和密码后，植入网页木马程序，删除管理后台文件夹，并访问添加和编辑新闻页面，篡改该网站上的内容，发布虚假募捐信息，导致该网站管理员无法登录后台管理界面，无法正常管理网站，网站被迫关闭27小时以上。杨丽涛的行为的确对该网站的正常管理造成了一定程度的影响。然而，这种影响仅限于该网站的管理员无法登录后台对网站上的内容进行更新而已，早先发布的信息仍然存在并处在正常发布运行之中。因此，尽管为了恢复对网站正常管理而被迫关闭了27小时，但是杨丽涛的这种破坏计算机信息系统的行为影响相当有限，属于情节显著轻微的情形，不符合破坏计算机信息系统罪的“后果严重”之构成要件，故不成立破坏计算机信息系统罪。上述第二、三、四种意见都认为本案构成破坏计算机信息系统罪，该观点与案件客观事实不符，原因是对刑法第二百八十六条“造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的”之规定存在误解，不能准确把握该罪的犯罪构成要件。
2、本案杨丽涛以非法占有为目的，非法侵入和控制昆山市红十字会网站后，篡改网站上的内容，以为地震灾区捐款的名义发布虚假的募捐信息，并将自己持有的户名为“庞土贤”的银行账号设为募捐账户，向社会公众实施诈骗行为。由于意志以外的原因而未取得财物，虽系犯罪未遂，但属于情节严重的情形。根据最高人民法院1996年出台的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第六款“诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚�！敝娑�，应当对杨丽涛以诈骗罪定罪处罚。然而，刑法第二百六十六条之诈骗罪罪状中，有“诈骗公私财物……数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金�！敝档米⒁獾氖�，诈骗罪罪状中的“有其他严重情节的”与上述司法解释中的“情节严重的”，不能混为一谈。罪状中的“有其他严重情节的”是特指诈骗犯罪的基本犯已经成立的前提下，虽然金额尚未达到数额巨大档次，但是存在“有其他严重情节”的情形，将适用“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”量刑档次。而司法解释中的“诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处�！敝械摹扒榻谘现亍�，是特指犯罪构成要件之一�；谎灾�，诈骗未遂的，情节一般的不定罪处罚，但情节严重的，则要进行定罪处罚。然而，该案例在《刑事审判参考》的裁判理由中，将上述“情节严重的”构成要件作了双重评价，既作为构成要件对杨丽涛予以定罪，又作为情节加重犯的“有其他严重情节的”对杨丽涛适用更高一档法定刑，属于适用法律错误。
综上所述，本案只需要对杨丽涛以诈骗罪（未遂）定罪适用基本犯的量刑档次进行处罚就可以了�！缎淌律笈胁慰肌返牟门欣碛芍胁唤龃嬖诙ㄗ锓矫娴拇砦�，在量刑档次上也存在法律适用上的错误。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
