[ 肖佑良 ]——(2016-2-25) / 已阅6827次
学者意见评析之十——余某等人共同贪污案
前言：被评析的十个案例全部取自于冯亚东、胡东飞、邓君韬三人专家组所著《中国犯罪构成体系完善研究》一书，以专家组对十个疑难案例的分析评判意见为标本，从实务的角度进行反思和评述，目的是要正本清源，让理论回归理论，实务回归实务，法学家不是实务部门学习的榜样。
余某系某电力管理局中层干部，一九九七年该局在沿海某省注册成立了一家全资子公司（注册性质为国有），余某被任命为总经理（系刑法意义之国家工作人员）。当年该公司出资五百万余元在当地购得一块土地准备开发。余某见有私利可图便串通了丁某和吴某，三人经多次反复推敲，商定由丁、吴二人通过其各自所在的私人公司，向余某的国有公司虚开出具平整土地的各种费用发票共二百零七万元（实际上无任何施工行为），待二百零七万元的发票入账后即将款项划入丁、吴二人各自的公司，丁、吴两人各得五十万元，其他一百零七万元由余某所得。但后来余某所在的公司因经营不力无款可付，在丁、吴二人的多次催促下，余某仅将丁某提供的三十万元虚假发票做账并相应史向丁公司付款，其余一百七十七万元至二零零四年案发始终未能做账支付。
本案的基本性质应为共同贪污这没有异议，但在对三人如何定罪、犯罪的结束形态及犯罪数额的认定上却颇感棘手；案中仅丁某一个得到三十万元，余某和吴某二人均分文未得，似应属于贪污未遂。而根据有关司法解释，余、吴二人的行为就贪污未遂亦难以成立，只能成立贪污预备，但在贪污罪中定预备犯既无先例也有悖常情，于是本案的处理便陷入困境。
但上述分析思路，事实上暗含着一种将各个行为人的行为分离开来孤立看待的认识偏差——十分类似于德日刑法理论在分析初始便将正犯（实行犯）与共犯（帮助犯）严格区别、各相评价的做法。而在中国既往的刑法理论框架下，在共同犯罪的定罪方面是并不需要过多考虑实行行为与帮助行为之区别的；定罪的视野下始终关注的要点是只存在“一个”须作罪质评价的行为，而该行为是由数人的不同动作集合而成（单独犯罪中的一个行为是由一个的数动作集合而成）；对一个共同行为中任一个行为人的动作加以分离单独认识，在刑法对共同犯罪的评价上都是不完整以致会出现定性偏差的。而我国刑法对主犯和从犯的区分意义，主要在于量刑，即根据不同行为人在一个共同行为中的不同作用而分别从严或者从宽处罚（主犯从严、从犯从宽）。
在本案中，对余、丁、吴三人各自的行为不应各相分离分别评价，而应视为相互联系、互相制约的“一个”完整行为。该一个刑法意义上的整体行为至少已经侵犯了三十万元公共财物的法益，三人均应对三十万元公共财物的爱损承担刑事责任；至于对三十万元的公款各行为人是否得到、由谁得到、如何具体分赃，并不属于定罪时必须考虑的要素。刑法设定贪污罪之目的，只是专门强调对公共财物法益的�；ぃǚㄒ媸欠袷芩穑┮约岸郧址父梅ㄒ嬷形拇蚧�；在共同犯罪中关心的是各个行为人的行为对法益的受损是否起了作用、起多大的作用，至于各个行为之间是否分赃、如何分赃，并不属于法律需要特别关注的要点（至多作为次要的酌定情节对量刑略有影响）。
据此可以认为：余、丁、吴三人的共同行为已经构成贪污罪，其犯罪数额为三十万元，属于犯罪既遂（另外一百七十七万因未前入账故不能认定）。余某在共同犯罪中起了主要作用为主犯，应当从重处罚；丁某在共同犯罪中起了“次要或者辅助作用”为从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；吴某在共同犯罪中也起一定的辅助作用亦为从犯，鉴于其情节较为轻微，具体量刑上应当减轻或者免除处罚。
评析：此案比较简单，赞同专家组的意见。至此，书中十个案例已全部评析完毕，这里稍作总结。笔者以事实和法条为衡量标准，十个案例中仅有三个（截留股票牟利案、盗回被扣押汽车案、余某等三人共同贪污案）既符合事实，又符合法律规定，其他七个案例要么不符合事实，要么不符合法律，因而属于定性错误的案件。产生错误的原因主要有二个：一是对于案件所发生领域中的相关知识不了解，导致对案件事实认识出现偏差；二是因刑法解释学过度发展，犯罪圈被人为地被扩大化。经过比对，大家会发现传统的定性思维模式，也就是三段论，操作时容易出现偏差导致定性错误。要注意的是，在三段论语境下，即使是错误的观点，形式上也能够做到“言之凿凿”的。因此，三段论有时如同迷魂汤，让人无法自我反省。为了提高办案效率与质量，定性思维模式从传统的三段论过渡到直接定性，是正确的选择。
所谓犯罪论体系，不管是双层次，三阶层，还是四要件，都是将案件事实与法条进行匹配的工具。法条具有主客观相统一的属性，犯罪论体系的内核必然要与法条属性相适应才能匹配。三大犯罪论体系，只是形式上有所不同，本质上都是主客观相统一原则的展开。四要件理论的确存在一些问题，执行中也存在一些问题，但是这些问题都是可以克服的。因此，主张用三阶层取代四要件的观点是荒谬的。然而，我国刑法学界持这种观点的人为数不少，已经形成气候了。这是值得注意的动向。
我国刑法学理论缺乏犯罪圈概念，直接造成大家都没有犯罪圈观念。刑法解释的空间没有限制，许多违法行为被纳入犯罪圈中。因此，在执法过程中处理案件经常发生偏差是意料之中的。不时有媒体披露处理不当的案件，引起轩然大波，招来广泛质疑之声，影响司法权威。另外，我国四要件体系的入罪出罪机制是合体同一的，在操作中如果没有犯罪圈概念，案件事实是否符合构成要件就没有标准可循，一旦对案件事实作了入罪考虑，往往就很难反省再作出罪考虑了。这样一来，凡是能够挨得上边的案件事实，就比较容易作入罪考虑，从而出现执法偏差。解决的办法很简单，那就是树立犯罪圈概念，将案件事实与典型犯罪行为构成要件进行比较，再与合法行为进行比较，控辩双方发表各自的意见和理由，由法官作出是否符合入罪标准的裁决。过去只要宏观上大体符合四要件就构成犯罪了，今后在宏观的基础上，还要从微观上进一步要求精细符合四要件才能够成立犯罪。通过引入犯罪圈概念和进行比较，严格把握四个要件入罪的规格标准，那么许多为刑法学家所诟病的四要件应用中存在的问题将迎刃而解。而且，四要件甚至比三阶层或者双层次更能够发挥人权保障功能，主要体现在四要件语境中被告人无须举证，只要提出构成要件符合性审查的要求，控方就必须证明案件事实符合犯罪构成要件之规格标准。在原四要件的基础上，对应用过程稍作调整，就可以达到三阶层或者双层次同样的人权保障之功效。
直接定性法是建立在四要件基础上的定性思维模式，以案件事实为大前提，法律规范为小前提，直接从案件事实中归纳提取小前提，提取成功就按小前提定性。这种方法小前提是不变的，大前提强调案件事实清楚。与大前提案件事实清楚相适应的，要求办案人员知识面一定要宽广，各行各业中的相关常识务必掌握了解，这些是准确定性必不可少的知识储备。这种方法更加简单易学，主要是通过阅读大量案例分析来积累经验和灵感。遇到疑难事案，只要把目光集中在案件事实上，大脑将对要件事实自动排列组合，从而迅速准确定性。案件事实与法条匹配的过程通常瞬间自动完成，即使遇到棘手难办的案件，准确定性耗时最多以小时计。直接定性法是在解决定性之后再考虑释法说理的，这样做往往具有针对性，可详可略，更有说服力。
在直接定性法的视野中，案件争论不休是不能容忍的。直接定性法要求知其然，还要知其所以然。一个案件要么无罪，要么只与一个法条规范最相吻合。我们要相信立法者和法学家的智慧，只要案件事实认识没有问题，对法律规范的理解没有突破罪刑法定原则，那么结论必定是唯一正确的。同一起案件，绝对不允许既可以这样定性，也可以那样定性的情形发生。产生意见分歧时，对为什么对，错为什么错，都要清清楚楚，明明白白。做不到这一点，就意味着自身的知识面存在缺陷，不能完美地处理所面对的案件，自己所持的意见就有可能出现错误。
最后，十个案例评析比较之后可以得出结论：实务人员要求知识广，刑法学人要求知识深，两者差异巨大，注定了刑法学人一般是做不好实务的。实务人员以为熟读教科书就能办好实务，也是不切合实际的想法。无论是知识面，还是思维模式，实务部门客观上要求不能以刑法学人为榜样。笔者认为，弄清楚实务人员的知识要求，如果不以成为刑法学人为目标，那么实务人员的成长进步会显著加快，大大地缩短培养的周期。所以，抛弃刑法教科书势在必行，全身心投入到办案和案例研习中去，这是一条“短平快”的成长之路，最多十年时间你的实务水平，将远超国内最有名的刑法学人。
作者单位：城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
