[ 肖佑良 ]——(2016-2-5) / 已阅10204次
《犯罪论体系的改造》无价值论之二
前言： 文中小标题及随后内容，取自《犯罪论体系的改造》一书中的第三章：四要件说的缺陷（2），内容有删节。本文通过评析的方式驳斥四要件理论存在所谓“缺陷”的观点，四要件理论仅需要稍加修改和调整，就可以适应我国司法实践的客观要求，不存在需要推倒重来或者大幅改造的问题。
一、可能丧失从不同侧面检验行为的机会
四要件理论，只强调构成要件的简单“堆砌”，缺乏对行为评价的追问机制和反复推敲机制，从而可能丧失从不同侧面检验行为的机会。
而三阶层论恰恰在这一点上，有过人之处。在构成要件阶段，就对行为进行事实上的检验；在违法性阶段，对行为进行性质上的界定；在责任阶段，对能否将行为算在特定的人身上进行最后的推敲。如此反复，审慎思考，最终得出合理的结论。这种可以反复检验行为的犯罪论体系，使得辩方的观点能够在不同的阶段，借助于不同的理论空间（违法阻却事由、责任阻却事由）充分展示出来。
此外，这种可以反复检验行为的犯罪论体系，还有一个很大的优点就是：因为存在阶层的判断，因为在不同的阶层所使用的理论范畴本身具有很大的包容性，使得犯罪论体系的发展始终有余地。在我国的四要件说中，四个要件一旦“堆积”成功，对行为的定性自然完成。四个要件的判断在很多时候沦为形式判断。对很多复杂问题，例如行为无价值、结果无价值、期待可能性、原因自由行为、违法性认识等的讨论，都无法展开，很多重要的范畴，在四要件说中，难以寻找到安身立命之所。
四要件说强调只要四个要件齐备，就可以得出行为人有罪的结论。而要件是否齐备的判断，是一项相对容易的事情，在很多场合，绝对就是“简单劳动”。只要坚持四要件说，在犯罪论体系内部的争论就不可能是激烈的。
三阶层论为犯罪论体系的发展，预设了理论空间，对于刑法学的整体发展，可以说是居功至伟。这种功效，四要件说不可能发挥出来。四要件说不能从不同侧面考察行为，也不能多层次地对犯罪成立与否进行检验。
因此，在我看来，从方法论的角度看：四要件说，是停滞的理论，而不是发展的理论；是阻碍创新的理论，而不是为理论创新提供空间的理论；是静止地看待犯罪成立条件的理论，而不是对行为从不同侧面进行反复推敲、打磨的理论；是只告知被告人处理结论，但无法透彻地进行说理的理论。
评析：从数量上说，四要件其实是从四个角度来审视行为的，比三阶层的三个角度还要多一个�？杉�，原作者所谓四要件可能丧失从不同侧面检验行为的机会之观点，显然是没有深入了解四要件，使用“可能”一词，可见其底气之不足。从作者所用的“堆砌”一词，应是不了解四个要件的真正内涵——是犯罪构成要件有机整体（立体）的四个维度，从而错误地将四要件视为犯罪构成的四个组成部分。再者，原作者对于三阶层中的阶层判断，同样产生了错觉。事实上，三阶层中的三个阶层，也是审视犯罪构成要件的三个维度。犯罪构成要件本身是一个有机整体，不可能存在所谓的顺序性，何谈层层递进的阶层性呀？凡是三阶层能够处理的案件，倒三阶层同样能够处理并得到相同的结果，这就足以证明所谓的“层层递进”的阶层性是幻觉。
四要件在执行中的确存在问题。主要就是四要件的入罪出罪机制是合体同一的。司法人员作了入罪判断之后，很难自己反省再考虑出罪判断，结果导致入罪容易出罪难。由于入罪所要求的四要件之标准规格不明确，结果很容易把复杂的定罪问题简单化，演变成为四个要件是有还是没有的问题。这完全是执行中出现了偏差，并非是四要件本身存在问题。三阶层是用三个维度考察犯罪构成的，四要件是用四个维度考察犯罪构成的。虽说两者表现形式不同，但内核都是主客观相统一的原则。其实，只要树立犯罪圈概念，建立两个比较标准，严格把握四要件的规格标准要求，很多复杂问题，很多重要的范畴，例如期待可能性，违法性认识等，就都能够在四要件中进行展开，并寻找到安身立命之所。因此，原作者所谓“四要件只告知处理结论，无法充分释法说理”，“不能对行为从不同的侧面反复推敲、打磨”，“不能为理论创新提供空间”等等，都是不实之词，不值一驳。
二、容易根据形式判断得出结论
（一）形式地判断行为
四要件说，强调四个要件是否“齐备”。对齐备与否的考察，主要是一个做“加法”的过程，而非层层推进、抽丝剥茧的过程。这要一来，容易导致的结果是：对犯罪是否成立的考察，演变为对要件是否存在的形式化观察。根据这种方法进行判断，在多数场合，得出被告人有罪结论的几率大于无罪结论的可能性。
例如，甲最近连续观看淫秽光盘，并在事后多次告诉共同租住一室的乙，其已经下定决心，要强奸深夜下班后从某偏僻巷道通过的女工丙。无论乙如何规劝甲，甲都执意要实施强奸计划。眼见甲不听劝，且明确告知乙，其马上就要出门实施强奸犯罪，乙试图拖住甲，但难以成功。乙灵机一动，对甲说：“你最多摸摸她的乳房，过一下瘾就算了，别太过分！”甲后来一想，觉得乙说得有理，果真在现场只猥亵了丙，然后逃跑。后甲被抓获。甲构成犯罪无疑。但对乙应该如何处理？有教唆故意，也有教唆行为，被教唆的甲事后也的确按照乙的教唆，实施了强制猥亵妇女的犯罪行为。但是，这可能是形式化的看待行为概念，形式化地看待犯罪构成要件所得出的结论。
四要件说强调某些要件的有或者无，因此容易落入形式主义的窠臼。同时，根据四要件说，要得出某一个要件是否存在的结论，可能是相对比较容易的。在有的情况下，从形式上看，某一个客观要件似乎是“有”，但是，与此同时，还有另外的客观要件。如果不对这两个客观要件的重要性进行比较，就难以得出实质的、最终的结论。对于大陆法系犯罪论体系中的客观归责理论所能够解决的问题，在四要件说的框架下是难以进行讨论的。
（二）形式地解释刑法
四要件说对犯罪构成要件是否具备的判断，是一种“有”或者“无”的简单化思维。以此为出发点，对刑法问题的解释，在很多场合，都必须是形式化的。形式化的解释刑法，和四要件说将复杂问题简单化，将构成要件形式化有直接的亲缘关系。这阻碍了精巧的刑法解释学的形成。
评析：在先前评述中已经谈到了，四要件理论在执行中的确存在偏差，主要是因为四要件本身的规格标准不明确，所以原本复杂的定罪问题被人为地演变成简单的四个要件是否“齐备”的问题。这并不是四要件理论本身有缺陷造成的，而是执行中出现了偏差的缘故。这个问题通过树立犯罪圈概念，建立两个比较对照的标准，严格把握四要件规格标准要求，就能够解决这种将复杂定罪问题简单化的弊端。同时，客观归责理论也能够完美地得到应用于四要件理论中。
上述案例，如果树立犯罪圈概念，建立两个比较对照标准之后，案例中乙的行为显然不具有典型性，而且乙行为时，客观上具有能为社会所宽容的背景因素，明显降低了丙所遭受的伤害程度。综合考虑案发时的全部事实和背景，可以认为乙不真正具有教唆甲犯罪的故意，乙仅只具有“教唆”的形式而己，故其行为没有可罚性，不构成教唆犯罪。如此一来，客观归责理论在这里得到了很好的实践，原作者所谓的“四要件框架下难以进行讨论”的观点，是站不住脚的。
形式化的解释法律的问题。必须指出，法律解释离开了形式的约束，实质解释就犹如脱缰的野马，必然架空了罪刑法定原则。我国刑法解释学在少数刑法学家极力鼓吹下，走向了实质解释论的极端。例如，放飞他人笼中的鸟，把钻戒扔进大海等构成故意毁坏财物罪。这些法学家学国外的法学知识太过投入了，以致于忘记了国情之间的巨大差异，本能地把国外的东西照搬照抄到国内来了。刑法规范的形式与实质是统一的，过于强调形式解释，或者过于强调实质解释，都是有失偏颇的表现，必将误入歧途。
三、不重视法益�；さ墓勰�
我国刑法学通说认为：犯罪客体是任何犯罪的必要构成要件，任何一种行为，如果不侵犯刑法所�；さ目吞�，就不可能构成犯罪。一方面，通说认为客体是否存在，是决定犯罪是否成立的重要决定性因素，无客体要件，犯罪就不可能成立。另一方面，通说又认为，在很多情况下，犯罪客体并未受到侵害，法益侵害的结果或者危险并未发生，也可以定罪处罚。这足以说明，通说表面上重视法益概念，但在“骨子里”并未将客体理论贯彻到底，并不重视法益�；さ墓勰�。
在四要件说中，对犯罪构成要件的判断，是简单判断，是形式判断，基本没有实质的违法性判断问题，实质的法益侵害的考量就无从谈起。
例如，被告人张某于1997年5月伙同女青年王某（26岁）准备外出以“放飞鸽”的名义骗钱。到A省某县后，张某、王某发现老光棍胡某好骗，便准备对胡某下手。但二人苦于不认识胡某，便由张某出面找到人贩子赵某，对赵某谎称自己欲将王某卖出，要赵某帮忙，并答应事成之后，给赵某一千元报酬。赵某第二天便带着张、王二人，顺利将王以七千元的价值“卖给”胡某。张某得款并付给赵某报酬后，立即逃离现场。王某当晚跑出胡某所在村庄二百米后被发现，很快被抓回。赵某构成何罪？
张某与王某构成诈骗罪共犯当无异议。由于他们二人与赵某之间不存在意思联络，在诈骗罪上不可能和赵某形成共犯关系。接下来需要考虑其是否可能构成拐卖妇女罪的直接正犯或者共犯。对此的分析，又必须结合拐卖妇女罪的�；しㄒ婕右钥悸�。从表面上看，赵某有帮助张某拐卖妇女的意思，并实施了相应的行为，只是由于意志以外的原因未得逞，所以，应当构成拐卖妇女未遂。但是，如果考虑到女青年王某属于诈骗犯罪的行为，在本案中并无真正的被拐卖妇女。因为客观上不存在被害人，拐卖妇女罪中刑法所�；さ母九娜松碜杂煞ㄒ孀匀痪筒淮嬖�，法益侵害客观上绝对不可能发生，对赵某进行处罚对于�；しㄒ婷挥惺导室庖�。虽然赵某的行为应当受到舆论和伦理的谴责，也对社会管理秩序有所妨害，但是，由于拐卖妇女罪是侵害人身自由的犯罪，当被“拐卖”的妇女不是刑法所�；さ母九�，而是诈骗犯时，不能认为赵某的行为侵犯了法益，所以可以考虑对赵某做无罪处理。但是，作为通说的四要件说在分析具体的犯罪时，并不将客体�；�、法益侵害等问题置于中心位置加以考虑，使得客体要件的存在徒有虚名。
评析：四要件中的客体要件，就是法益被侵害或者遭受侵害危险性的概念。针对犯罪行为而言，其客体要件实际是指该行为本身所造成法益侵害的危险性，或者行为所造成法益侵害的实际结果。只要主观上具有犯罪故意，实施了犯罪的客观行为，该行为的危险性或者危害结果就是客观存在的，就具有可罚性。
上述案例中，赵某在不明真相的情形下，其行为符合拐卖妇女这种犯罪行为的主客观方面特征，当然具有可罚性。原作者认为，本案不存在被拐卖的妇女，拐卖妇女罪所�；さ母九松碜杂傻姆ㄒ娌⒉幌质荡嬖�。因此，赵某的行为没有侵害法益而应该无罪。显然，这种观点没有考虑到赵某的行为同样具有法益侵害的现实危险性。例如，王某被“拐卖”后，遭受胡某家人严加看管，长时间没有逃跑的机会，王某不得不假戏真做，后来为胡某生儿育女。假如是这样，还能说赵某的行为不侵害被“拐卖”妇女的法益么？实际上，本案如果只处罚张某、王某诈骗犯罪事实，不处罚赵某的犯罪事实，明显是不公平的。本案张某、王某没有赵某的帮助，诈骗犯罪事实无法实现，这说明赵某在本案中的作用是比较突出的，应予以刑事处罚。
四要件理论中只是没有直接使用法益这个概念，但并不代表不重视法益�；�。上述案例就是因为关注了法益具有被侵害的现实危险性，四要件理论才归责于赵某的帮助行为，并追究其刑事责任的。所谓的四要件对犯罪构成的判断，仅是形式判断、简单判断，没有实质的违法性判断，法益侵害考量无从谈起的观点，显然是不符合事实的偏见和误解。
四、过于重视行为人的意思
四要件理论是平面结构，在从事具体的判断时，犯罪构成要件之间没有先后之分，由此可能导致的问题是：在未进行客观要件的判断时，先做主观判断。这种做法和刑法客观主义的立场相悖。
例如，甲在参加朋友乙的生日晚会时，盗窃乙放在茶几上的首饰盒。甲回家打开一看，首饰盒中有一枚非常精致的戒指，其中还夹着一张小纸条，上面写着：“送给我亲爱的朋友甲�！奔捉渲改没丶曳牌鹄�，乙对戒指的去向也没有向任何人追问。甲因为其他事情案发，交代了窃取乙的戒指这一事实，对甲如何处理？通说因为非法接近于刑法主观主义，因此，在分析类似问题时，会首先考虑行为人有盗窃他人财物的故意。对于该对象是他人要送给甲自己的礼物这一客观事实，四要件说往往是在对主观要件进行分析之后才开始的。这样的思考方法，将主观要件置于绝对优先的位置，不可能将客体理论贯彻到底，这种不考虑法益侵害性大小的做法，和现代法治国家的理念完全是背道而驰的。所以，在认定行为是否构成犯罪的问题上，必须优先考虑客观行为及其结果的性质，而不是相反。
评析：认为四要件是平面结构的观点，本身就是误解。事实上，四要件只是犯罪行为的四个维度，也就是犯罪构成这个有机整体的四个角度或者四个方面。四要件的具体判断，没有先后顺序是正确的，因为构成要件之间本身就没有顺序可言的。先主观判断后客观判断，或者先客观判断后主观判断，是没有任何差别的，原因就在于主客观是相统一的。四要件是四个必须要考虑的维度，根本不存在客体理论不能贯彻到底的问题。先主观后客观的做法，与刑法客观主义的立场是并行不悖的。原作者认为两者存在矛盾的观点，是不可能找到实际案例证明的。对此，笔者从书中看到有人举过一些案例，例如弟弟利用民航飞机失事杀死哥哥案。经过研究发现，这些案例无一不是因为出错而似是而非的，前述弟弟利用民航飞机失事杀死哥哥案，本身就没有犯罪行为。原作者认为先主观后客观，就会导致司法机关根据行为人的心理态度甚至根据被告人的口供认定行为的性质，被告人的危险性格或者说主观罪过性就成为刑事责任的惟一根据的观点，显然是言过其实，夸大其辞。
就上述盗窃戒指的案例而言，无论是先主观判断，还是先客观判断，结论都是甲的行为成立盗窃罪。由于本案的盗窃行为具有特殊的背景，也就是具有社会可容忍的因素，甲的行为社会危害性明显降低，故本案与典型的盗窃行为存在较大的区别，处理时需要充分考虑，既可定罪免刑，也可以定罪从轻或者减轻处罚。所谓四要件先主观后客观判断会与刑法的客观主义立场有矛盾的观点，是不可能找到任何事实依据的。除非你犯了错误。
五、难以正确处理正当化事由
我国通说的理论在处理正当防卫、紧急避险等问题时，很容易得出自相矛盾的结论。通说认为，正当防卫、紧急避险等排除社会危害性的行为，“是指外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为”，它们都不是犯罪行为。
除非放弃我国刑法的这个原理，否则不能得出符合犯罪构成诸要件还可以不具有刑事违法性和社会危害性因而不构成犯罪的结论。因此，目前，越来越多的学者主张，应当将排除犯罪的事由放到犯罪论体系中加以考虑。
通常在处理“牺牲他人的生命保全自己”的案件中，容易得出行为完全符合四个构成要件，不能成立紧急避险、从而有罪的结论。
耶塞克指出：如果不将犯罪概念划分为构成要件该当性、违法性和罪责，和与之相关的其他区别，如合法化的紧急避险与减轻罪责的紧急避险的区别，对牺牲他人保全自己这类案件的处理还是不确定的。
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