[ 肖佑良 ]——(2016-2-3) / 已阅8478次
《犯罪论体系的改造》无价值论之一
前言：文中小标题及随后内容，取自《犯罪论体系的改造》一书中的第二章：四要件说的缺陷（1），内容有删节。本文通过评析的方式驳斥四要件理论存在所谓“缺陷”的观点，四要件理论仅需要稍加修改和调整，就可以适应我国司法实践的客观要求，不存在需要推倒重来或者大幅改造的问题。
一、难以兼顾形式判断与实质判断
在中国刑法学理论中，客体、客观方面、主体、主观方面诸要件紧密关联，彼此印证，形成一个完整的证明体系，从而共同维持着犯罪事实的整体性。仅就理论而言，形式判断与实质评价同时完成，没有先后之分。犯罪构成理论上所坚持的形式与实质的统一性，会在三方面遇到问题：
其一、一次司法裁判过程，难以同时完成进行形式判断与实质判断的使命。中国刑法学中犯罪构成理论将形式判断与实质判断同时进行，与思维并不符合，同时使一次评价行为承载的使命过多，出现判断误差的可能性也就相应增大，司法的恣意增强。
其二、将犯罪客体作为要件，可能使实质判断过于前置。在司法上一旦认为犯罪客体存在，行为就极易被定性，被告人很难再为自己进行辩护，说自己的行为没有侵害某种社会关系。中国刑法学先考虑犯罪客体要件，实际上等于先定罪，再找证据！但这样的犯罪构成理论必然违反一般的思维规律。
其三、形式与实质的统一，根据现有理论，事实上难以实现。
评析：刑法规范本身介于事实与价值之间，既具有事实属性，又具有价值属性，是事实与价值的有机统一体。认为刑法规范之构成要件是“一个中性的、无价值偏向”的观点，并不符合客观事实的。以法律为准绳，代表法律规范就是价值标准。
法律规范作为事实与价值的有机统一体，具有事实判断与价值判断同时进行的属性�；谎灾�，事实判断成立了，价值判断如影随形，自然成立。因此，前述所谓“一次司法裁判过程，难以同时完成进行形式判断与实质判断的使命”的担忧是多余的，不用担心司法的恣意增强。
通说将四要件按照客体——客观方面——主体——主观方面的顺序排列。笔者认为通说的这个顺序排列并不科学，容易造成误解而需要修正：犯罪构成作为一个有机整体，四要件不是犯罪构成的四个组成部分，而是观察犯罪构成的四个维度�；谎灾�，犯罪构成（有机整体）是立体的，四要件只是观察犯罪构成（立体）的四个角度。因此，不存在所谓顺序的问题。如同从东南西北观察一座建筑物一样，从任何一个角度开始观察都是可以的。当然，只有将生活事实与刑法规范（犯罪构成）从四个角度都进行比较对照之后，才能作出犯罪成立与否的判断。显然，不存在前述所谓的先定罪，再找证据，违反思维规律的问题。经过前述修正之后，四要件结构之“平面闭合式”、犯罪认定如同“堆积木”等等不妥当的观点，自然会消失殆尽，
犯罪构成是事实与价值的有机统一体，具体表现为主客观相统一的属性。因此，犯罪构成之形式与实质的统一是理所当然的。不存在所谓”实质判断可能因人而异，正确的结论难以求得”的问题。现有理论不准确、不符合实际，是造成构成要件形式与实质的分离的根本原因，大量时间和精力浪费在无谓的争议上，例如形式解释论与实质解释论，行为无价值论与结果无价值论等，严重制约了刑法理论的发展。
二、重视控诉轻视辩护
辩护机制在大陆法系国家的违法性、责任判断阶段都存在，个人可以主张自己的行为未侵害法益，自己不具有可谴责性等，以摆脱司法追诉。在中国刑法中，由于四大件一旦“拚凑”成功，就可以得出个人有罪的结论。所有的刑法学著作都众口一词地说：行为符合四个构成要件，就能够得出有罪的结论；而没有任何一本书讲：行为人可以借助四个构成要件中的某些要件进行辩护。
这样以来，犯罪构成就只能反映定罪结论（犯罪规格），突出刑法的社会保卫观念，由此在保障人权方面必然存在制度性不足，所以犯罪构成理论总体上是对控方有利的，这使得刑事实案件控诉容易而辩护困难。尤其在出现诱惑侦查、免责但并不阻却违法性的紧急避险等情况时，个人要进行无罪辩解，基本上没有可能。但类似情况，无论是在大陆法国家还是英美法系国家，个人要做无罪辩护，在犯罪成立理论上，都是有根据的。
所以，在犯罪构成理论上，不考虑例外情况，不考虑为辩护权利的行使留有余地，就会出现行为完全符合四个构成要件，但有罪结论明显不合理的情况。
评析：四要件理论由于其入罪出罪机制是合体同一的，的确存在入罪（控诉）容易出罪（辩护）难的问题。司法人员作了入罪考虑之后，一般很难自己反思再进行出罪的考虑。问题就在于，四要件本身没有明确的规格标准可供遵循执行，结果四要件在执行过程中演变成为四要件“有”还是“没有”的这种简单问题了。认定犯罪本身是个复杂的过程，然而操作起来，就演变成为一个简单的“有”与“没有”的问题。这是操作过程中出现的偏差，是完全可以解决的。
针对前述问题，解决的办法就是树立犯罪圈概念。犯罪圈是指同类行为中社会危害性最突出最典型并为刑法规范所调整的行为类型。与犯罪行为相对应，任何犯罪行为都对应存在有合法行为类型。建立两个标准，一个是典型犯罪行为的标准，一个是合法行为的标准。将生活事实与两个标准进行比较对照，然后再作出决定。事实上，典型犯罪行为不会产生争议，合法行为也不会产生争议，产生争议的案件是介于典型犯罪行为与合法行为之间的中间行为。中间行为往往是为社会所容忍的因素和不为社会所容忍的因素并存的案件。对于中间行为案件，笔者认为必须坚持刑法谦抑性原则，只有当社会所不能容忍的因素远远超过社会所容忍的因素时，才能考虑入罪，否则只能作出无罪的判断�；谎灾�，四要件本身要有明确的规格标准（典型犯罪行为的四要件），必须要严格执行规格标准。中间行为的四要件中至少有一个要件与典型犯罪行为的四要件是不符合的。经过这样的调整之后，辩护方只需要指出四要件中一个或者几个不符合规格标准就行，控方必须举证证明符合规格标准，或者为社会所不能容忍的因素远远超过为社会所容忍的因素。如此一来，四要件的辩护机制得以突显，甚至远超三阶层，大大地强化了四要件理论的人权保障功能，今后任何一本教科书都可以讲：行为人可以借助于四个构成要件中的某些要件进行辩护。如此一来，案件中出现诱惑侦查、免责但并不阻却违法性的紧急避险等情形下无罪辩解的问题，以及亲亲相隐不为罪的问题，都将迎刃而解，根本不成其为问题。
凡是犯罪排除性事由，无论是法定的，还是超法规的，都不可能符合犯罪构成要件。因为犯罪构成要件是形式与实质的有机统一体。三阶层把构成要件视为形式化的、中性的、无价值偏向的观点，其实是人为设置的，不符合以法律为准绳(价值标准）之客观实际。事实上，没有主观内容，该当性根本就无法判断。例如偷盗婴儿的行为。其实，构成要件是形式与实质的统一，在三阶层中早就露出了端倪。对于符合该当性（形式）的行为，其违法性（实质）“从天而降”就是明证。二百年来，如此清晰明了的事实，大家都视而不见，犹如童话故事中的皇帝的新装。
三、主观判断可能优于客观判断
大陆法系国家中，对行为的客观判断和主观判断是分层次进行的�？凸叟卸戏至礁霾街杞校盒形诳凸凵鲜欠穹瞎钩梢�；行为在客观上是否具有实质的法规范违反性。主观判断就是对个人责任的判断。
在中国刑法学中，主观判断和客观判断同时地、一次性地完成。
在平面、闭合式结构中，在考虑主观和客观要件时，可能存在以下关系混淆：
第一，主观和客观的关系并不清晰。
第二，犯罪主体与犯罪构成要件的关系纠缠不清。根据我国的犯罪构成理论，将犯罪主体作为犯罪构成要件，会引起逻辑上的矛盾：到底是犯罪主体作为犯罪构成的一个要件先于犯罪行为而独立存在？还是符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价？如果是犯罪主体作为犯罪构成的一个要件先于犯罪行为而独立存在，那么，每一个达到法定刑事年龄、具备刑事责任能力的人都是犯罪主体。如果是符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价，则不具备刑事责任能力的人也有可能实施犯罪行为。这是一个两难的推理，将犯罪主体是犯罪构成要件的观点推到一个尴尬境地。
第三，主观判断有时先于客观判断进行。一方面，行为性质不是由故意、过失决定的，而是由行为本身决定的。另一方面，主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等主观要素所要解决的问题。
但在中国目前流行的犯罪论体系中，缺乏评价的层次性，主观要件和客观要件同等重要，在平面式结构中看不出哪一个要件需要优先评价，也就无法防止人们在考虑主观要件之后才考虑客观要件，容易将没有法益侵害但行为人主观上有恶性的身体动静（但不是实行行为）认定为犯罪，从而人为扩大未遂犯的成立范围，刑法就可能在某些问题上无可避免地陷入主观主义的陷阱之中。
评析：行为之主观与客观的关系，本来就是不清晰的。四要件强调主客观统一，主客方面是相互依存，不可分割的关系，既不可能分开，也完全没有分开的必要。无论是四要件，还是三阶层，主观和客观都是不可能完全分开的。
关于犯罪主体与犯罪构成要件的关系纠缠不清的问题。笔者认为这个问题本身就是个错误。因为四要件中的犯罪主体，只是犯罪构成（立体）的一个侧面，一个维度，并不具有独立性，不能够独立存在，而且还是抽象的。实施犯罪行为的犯罪主体，是现实中的自然人，是能够独立存在的。自然人的犯罪主体与构成要件中的犯罪主体，不是同一个层次上的概念。所谓犯罪主体作为犯罪构成要件，会引起逻辑上的矛盾的问题，是犯了偷换概念的错误。根本不存在犯罪主体（四要件之一）先于犯罪行为存在的问题，也不存在符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体（四要件之一）被评价的问题。上述所谓的两难推理，将犯罪主体是犯罪构成要件的观点推到一个尴尬境地的说法，是概念错乱之后产生的幻觉，实际并不存在这种问题。
四要件强调主客观相统一，无论主观判断在先，还是客观判断在先，对案件的定性没有任何影响的。但是必须要注意的是，主观与客观必须是同一行为的主观与客观。绝不允许甲行为的主观方面与乙行为的客观方面进行“拚凑”组合，即便甲乙行为都是同一人所为。先主观要件后客观要件，容易将没有法益侵害但行为人主观上有恶性的身体动静（但不是实行行为）认定为犯罪的做法，明显是犯了“拚凑”的低级错误，这完全是可以避免的。故不可能陷入主观主义的陷阱中，也不存在与刑法客观主义的立场相悖的问题。值得一提的是，包括刑法学家在内，许多人“拚凑”犯罪构成要件对案件进行定性，例如弟弟利用民航飞机失事杀死哥哥案。此案本身就不存在有犯罪行为，然而有人通过“拚凑”的方式，认为构成故意杀人罪。这是违反罪刑法定原则的，刑法规范的四要件只是一个行为的四个维度，并不是二个以上行为（组合）的四个维度。
四、经验判断与规范判断纠缠不清
我们一般的认识是：犯罪构成的四要件理论可以检验犯罪是否成立，等于是将犯罪行为当成一个由四个组成部分的零部件组成的物体，它可以被机械地拆卸和任意组合，而组合所依据的规则，和一加一等于二相同，是一种对因果的、自然的法则的运用。这样的犯罪论观点，更多的是一种经验生活上的感觉和一种平面上的思考。
在我看来，犯罪成立理论，不是经验判断，而一种规范判断。规范来源于价值体系，而不是来源于犯罪的现实。
评析：认为四要件是由四个部分组成的物体，它可以被机械地拆卸和任意组合的观点，实际是对四要件理论的误解。犯罪构成作为一个有机整体，四要件理论只是观察这个有机整体的四个维度，不能人为地将犯罪构成拆解为四个零部件（四要件）。四要件具有不可分割的属性，是不可能拆解开来的，例如主观方面与客观方面。因此，根本不存在可以机械地拆卸和任意组合的问题。自然也谈不上仅仅是经验生活的感觉及平面上的思考。
当生活事实在四个方面进行归纳后，若与犯罪构成的四个维度之规格标准都符合，犯罪就能够成立。其中就包括了价值判断。犯罪构成（四要件）判断的属性，既是事实判断与价值判断的有机统一，也是经验判断与规范判断的有机统一。经验判断与价值判断是如影随形的，两者纠缠不清是正常现象。认为“犯罪成立理论，不是经验判断，而是一种规范判断。规范来源于价值体系，而不是来源于犯罪的现实”之观点，是将经验判断与规范判断对立起来，这与犯罪构成（四要件）判断的属性是不相符合的。
五、强调静止性否认过程性
犯罪构成理论必须反映定罪过程，在这方面，英美法系理论有可取之处，第一个层次确立行为规范，体现国家意志，表现公诉机关的权力；第二层次涉及价值评价，以合法辩护的形式来充实刑事责任条件，完成独特的犯罪构成模式，反映犯罪构成是动态的定罪过程，而不仅仅是犯罪规格。两个层次相结合，充分展示了控辩对抗的激烈性和法官极力保持控辩平衡的倾向。大陆法系国家刑法理论的合理性更是不可否认：认定犯罪的过程是三段论推理，所以要首先确定大前提，由一般到特殊，从原则到例外。我国刑法理论对犯罪的判断无此层次性，事实判断与评价同时地、笼统地一次性完成，形式判断与实质判断的关系没有理顺。
评析：双层次的层次，三阶层的阶层，四要件的要件，讲到底，都是将生活事实与刑法规范比较对照进行符合性判断时，所审视的维度而已。双层次是从本体要件与责任充足要件两个维度来审视生活事实与刑法规范的符合性；三阶层是从该当性、违法性和有责性三个维度来审视生活事实与刑法规范的符合性；四要件是从犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个维度来审视生活事实与刑法规范的符合性。三大犯罪论体系认定犯罪都存在一个分析判断的过程，这是勿庸置疑的。至于所谓的“层层递进”的阶层性，只不过是法学家杜撰出来的空中楼阁，根本不可能有实例可以证明的。三阶层实际完全是可以倒置的，这从另一个角度证明所谓“层层递进”的阶层性是幻觉。四要件的事实评价与价值评价是一次性同时完成的，形式判断与实质判断也是一次性同时完成的，这是刑法规范本身固有属性使然，完全是正常现象。故形式判断与实质判断的关系根本不需要理顺。
形式判断与实质判断的关系是理不顺的，就三阶层而言，该当性判断之后，违法性判断实际是包含在该当性中进行判断的，或者说是“凭空”判断的�；谎灾�，三阶层形式判断与实质判断的关系也是无法理顺的。双层次更是如此。
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