[ 肖佑良 ]——(2016-2-1) / 已阅6037次
刑法之大道至简
内容提要：刑法规范是事实与价值的有机统一体，具体表现为主客观相统一的有机整体。刑法规范具有明确的适用范围，并不是放之四海而皆准的。刑法规范既是主观与客观的统一，又是形式与实质的统一，还是行为与结果的统一，从而决定了犯罪论体系之争议，形式解释论与实质解释论之争议，行为无价值论与结果无价值论之争议，都是伪命题。所有的犯罪论体系仅是表现形式的不同，核心都是主客观相统一的原则，不存在孰优孰劣的问题。智能机器时代，机器不能被骗的公理已不合时宜。
关键词：刑法规范；主客观相统一；三大争议；伪命题；机器被骗
刑法规范是什么？一方面，法律是准绳，刑法规范是价值标准，具有价值属性。另一方面，刑法规范是抽象的事实，具有事实属性。刑法规范的这两种属性是相互依存、不可分割的，这就决定了刑法规范本身，既不同于纯粹的事实，也不同于纯粹的价值，而是界于两者之间的事实与价值的有机统一体，具体表现为主客观统一的有机整体。
价值标准都是有适用范围的。超出了价值标准的适用范围，这个价值标准就没有意义了。刑法规范作为价值标准，具有同样的性质。然而，刑法学家对此认识模糊，在他们心目中刑法规范似乎是放之四海而皆准的，突出表现为没有犯罪圈概念。所谓犯罪圈就是指刑法规范所调整的行为类型的范围，通常就是指在同类行为中社会危害性最为突出、最典型的行为类型。无论何种犯罪行为，都对应存在有合法的相同行为类型。例如，故意杀人的犯罪行为，对应有合法的杀人行为（正当防卫的杀人、对死刑犯的执行等）。显然，就合法行为而言，刑法分则规范是完全不能适用的。需要强调的是，犯罪行为与合法行为的差别，主要不是行为本身，而是行为背景不同。
中间行为是争议的源泉。在典型的犯罪行为与合法行为之间，存在着既不是典型的犯罪行为，也不是合法行为，而是界于两者之间的中间行为。这种中间行为应如何处理的问题，长期以来，理论界众说纷纭，实务界莫衷一是。这就是洞穴奇案五彩缤纷的原由。事实上，典型的犯罪行为没有争议，合法行为也没有争议，只有中间行为才会产生争议。中间行为之所以产生罪与非罪的争议，原因是行为的背景中为社会容忍的因素和不为社会容忍的因素并存。笔者认为，在这种情况下，应当遵循刑法的谦抑性原则，必须证明入罪的理由（社会不能容忍的因素）明显超过出罪的理由（社会容忍的因素），类似于正当防卫明显超过必要限度的情形一样，才能作出入罪的决定。否则，只能作出无罪的判断。因此，刑法规范的适用，只有树立犯罪圈概念，建立典型犯罪行为类型和合法行为类型两个参照的标准，将生活事实与两个标准进行比较对照，才能作出罪与非罪的正确结论。与此相适应，对中间行为作出入罪判断之后，客观上要求对法定刑的适用应更加灵活，减轻处罚不受限制，直至免除处罚。
刑法规范作为事实与价值的有机统一体，决定了刑法规范既是形式与实质的统一，也是行为与结果的统一，具有不可分割的属性。这就意味着形式解释与实质解释的争议没有任何意义，行为无价值论与结果无价值论的争议没有任何价值。一方面，没有实质的纯粹形式解释是不存在的，没有形式的纯粹实质解释也是不存在的。另一方面，没有结果的行为是无法想像的，没有行为的结果也是无法想像的。刑法规范与生活事实比较，无论形式与实质，还是行为与结果，都是不同层次的概念，不能混为一谈。然而，我国刑法学界发生的《形式解释论再宣示》与《实质解释论再提倡》的论战，诸如此类，实质是理论研究走入极端的表现，是国外刑法学中的对立零和思维作祟的结果。将形式与实质对立起来，将行为与结果对立起来，排斥两者共生共融，背离了刑法规范本身的属性，必然导致结论的不准确性。例如把笼中鸟放飞，把价值连城的珠宝扔到海里等构成故意毁坏财物罪的观点。就是由于没有形式的约束，实质解释就无边界可言，犹如脱缰的野马，容易人为地扩大了刑法规范调整的范围，无形之中架空了罪刑法定原则。有人竟然宣称自己为坚定的实质解释论者，达到不识庐山真面貌，只缘身在此山中的境界，令人汗颜。
我国刑法学界还有一大争议，那就是犯罪论体系之争。所谓犯罪论体系，就是一个把生活事实与刑法规范进行匹配的工具。自然，最直接最简单的匹配路径就是把刑法规范作为不变的目标，从生活事实中归纳提取刑法规范的要件事实，一旦提取成功，就以该刑法规范对生活事实进行定性。这种直接定性的方法是一种归纳思维，或者说是立法思维。因为法条本身就是从许多实际案例中归纳提取构成要件而来的。不管是英美的双层次，还是德日的三阶层，或者中俄的四要件，都是将刑法规范这个整体分解为几个考察的视角，然而应用于考察生活事实，目的是作出生活事实与刑法规范是否符合的判断�？杉�，这几种犯罪论体系都是析罪定性的方法路径而已。而方法路径之不同，是绝对不会影响案件事实本身性质的。有学者将不同的犯罪论体系用在同一个案件事实，居然得出定性不同的结论。这是非�；拿�。
我国刑法学界对三阶层所谓的“层层递进”的逻辑性很痴迷，还感染了不少的学子。然而，所谓三阶层的逻辑性，其实不过是个幻觉，不可能找到实例能够证明的，完全是我国刑法学家杜撰出来自娱自乐的空中楼阁。刑法规范本身的属性，决定了三阶层的该当性评价，本质上就是事实与价值的判断，就是主客观相统一原则的适用。认为该当性只是形式判断的观点，不过是掩耳盗铃，自欺欺人。尤其不可思议的是，犯罪行为符合该当性，合法行为也符合该当性。这显然犯了逻辑上的错误，是自相矛盾的。因为该当性的判断，必须站在国家的立场上，全面衡量生活事实，才能得出该当性是否符合的结论。三阶层的违法性阶层本身就是冗余而不必要的。凡是符合该当性的，必定成立违法性。舍弃多余的违法性阶层，所谓的层层递进的逻辑性还存在么？再者，有责性也是多余的，因为该当性本身就包括了有责性。既然该当性是主客观相统一的，将有责性人为地分离出来就没有必要。事实上，三阶层的设计者基于强调出罪机制的考虑，重复设计了违法性和有责性阶层。这样做的优势就是突出了三阶层体系的出罪机制，把正当防卫、紧急避险纳入其中。缺陷就是犯了重复和自相矛盾的逻辑错误。另外，三阶层的顺序完全是可以颠倒的。一个案件按三阶层分析后，再按倒置的三阶层进行分析，结果必定是相同的。这也能充分说明“层层递进”的逻辑性是幻觉。
犯罪论体系的表现形式各不相同，但内容实质都是主客观相统一的原则。犯罪论体系作为在生活事实与刑法规范之间架设桥梁的工具，必定要与刑法规范本身的属性相适应，从而决定了主客观相统一的原则是所有犯罪论体系永恒不变的内核。英美的双层次是主客观相统一的，四要件一直是强调主客观相统一的，从上述分析可知，德日的三阶层（舍弃违法性阶层后）同样也是主客观相统一的。由此可见，世界上三大犯罪论体系其实没有什么本质上的区别。因此，所谓将四要件推倒重来的“重构论”观点，是非常不明智的。
三大犯罪论体系，各有优劣，不分上下。相对而言，英美的双层次再结合判例的模式比较好操作些；而四要件简单易学，但是入罪容易出罪难；三阶层突出出罪机制，但是不容易掌握。如前所述，典型犯罪行为和合法行为是没有争议的，唯有中间行为才是争议之源。对于中间行为的处理，双层次最具优势，因为双层次采用一个又一个的判例来对罪与非罪之间的模糊地带（中间行为的集合）进行标记，相当于对应罪名的第二次立法一样，今后再遇到中间行为可对照先前的判例进行处理，具有很好的灵活性。四要件理论的出罪入罪机制是合体同一的，由于没有犯罪圈概念，各构成要件没有明确的规格标准可循，往往入罪考虑之后，不容易自己反省再作出罪的考虑，结果入罪容易出罪难。这一缺陷是“重构论”者要推翻四要件理论的最主要理由之一。三阶层处理中间行为，由于有违法性和有责性阶层的设计，使得中间行为中可宽容的因素得以突出，强化了出罪机制，相对而言有利于被告人出罪。当我们弄清楚个中的原由之后，很容易找到克服四要件理论缺陷的办法，那就是树立犯罪圈概念，严格把握构成要件的规格标准，四要件理论缺陷将迎刃而解。处理中间行为时，严格把握好社会不容忍因素要明显超过社会容留因素（例如大学生掏鸟案，主观明知的证据要远远超过主观不明知的证据），才能考虑入罪，而且法定刑的适用应当允许减轻处罚不受限制，直至免除处罚。这样一来，应用四要件理论来处理洞穴奇案、大学生掏鸟案、高尚挪用资金案之类的棘手案件，也将实现双层次同样的效果，得心应手，游刃有余。因此，四要件理论本身并没有问题，经过调整，完全可以满足建设中国特色社会主义法律体系的需要。所谓的四要件理论的缺陷，基本上都是误解和偏见。用三阶层取代四要件之类的言行，实际就是误入迷途之后的盲动，有人是要犯历史性错误的。另外，对于入罪的中间行为，法定刑的适用不受限制是必要的，因为中间行为本身就与典型犯罪行为差别明显，而法定刑是针对典型犯罪行为设置的，自然不能机械地适用于中间行为。否则，就可能会出现减轻处罚后，量刑仍然明显过重的情形。
刑法相对成熟，创新空间有限。我国刑法学界最大的问题就是自娱自乐，不切实际，热衷于一些无谓的争论，试图取得理论创新�！缎谭ㄖ堵邸�，《犯罪论体系的改造》等学术著作，其中口水太多，有建设性的观点，实在少之又少，对司法实践没有什么指导价值，学术价值也很有限。从书中可以看出，作者们的实务经验非常有限�！斗缸锫厶逑档母脑臁分薪鲇械募父霭咐�，就有两个出问题，连撬锁盗窃摩托车的主从犯都搞颠倒了。没有丰富的实务经验，谈论犯罪论体系的重构或者改造，纯属纸上谈兵，没有实际意义，甚至还会出现常识性的错误。在司法实务中，有相当数量的罪名，例如以危险方法危害公共安全罪，非法吸收公众存款罪、非法经营罪，开设赌场罪，容留他人吸毒罪等，司法适用中问题严重，急需刑法学界进行研究，提出如何防范的措施和办法。刑法学家深入实务界，帮助解决实务中的难题，同样是了不起的成就，刑法学家似乎不屑一顾。然而，有关行为无价值论与结果无价值论的争议，犯罪论体系的争议等议题，本身就是伪命题，著书立说再多，也没有实际价值可言，不少刑法学者却乐此不疲，导致理论与实践严重脱节。
刑法之美在于简单。我们有些刑法学家把简单的问题搞得很复杂，美其名曰充分地释法说理，把案件的处理当成了写毕业论文。这种做法，根本无法适应实务剖门办案的需要，不少学子受到了误导。例如，捡拾他人信用卡在柜员机上使用的情形，本来高检院有明确的司法解释，这个解释是经过法学家和技术专家联合论证的结果，是符合客观事实的。然而，有学者固执己见，照抄日本刑法学家的观点，认为构成盗窃罪。张明楷教授曾经写了一篇很长的论文——《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质》。笔者扫描了一下这篇文章，发现作者不了解柜员机的工作原理，其盗窃的观点是基于所谓的“机器不能被骗”的公理演绎而来的，是主观臆测的产物，背离了客观事实。这种长篇大论式的释法说理，足以把人的头脑搞晕，使人觉得似乎是有道理的。然而，对于了解柜员机基本知识的人，一看就知道犯了不切实际的错误。这种与事实不符的论文，没有价值可言。疑难案件之所以疑难，除了前述中间行为案件外，一般都是知识面有缺陷，尤其是对案件所发生领域的相关基本知识有欠缺，导致案件事实不清的缘故。因此，弥补知识不足是疑难案件迎刃而解的捷径，既简单又快捷，企图通过长篇法理论证来解决事实不清的案件，是方向性错误，极易误入歧途。
机器不能被骗的公理已经过时了。在机器时代，这个公理是符合事实的；在智能机器时代，这个公理就不符合事实了。现在已经能够生产出与六七岁儿童智能相当的机器人了，智能机器人在不久将来会进入千家万户。尤其在战场上，无人操控的智能战斗机器人早就有了�！盎鞑荒鼙黄钡墓鄣阋丫缓鲜币�，刑法学家似乎还没有意识到智能机器时代的到来。再来看捡拾他人信用卡在柜员机上使用的情形，他人在柜员机上使用，主人在柜员机上使用，两者的操作完全一样。按照张明楷教授的观点，他人使用是违背银行意志（盗窃），主人使用符合银行意志，这难道不是主观臆测么？事实上，柜员机只是一款低级的智能机器，柜员机具有“意识”和“代表银行意志”，也是比较过去的机器而言的。其实，柜员机的所谓“意识”和“代表银行意志”是特指当客户在柜员机上办理存款、取款业务时，人机互动交流，柜员机代表银行为客户办理了存款、取款业务。柜员机有“意识”，例如按下取款键，立即就有反应等；柜员机有“判断”，例如输入密码不对时，要求重新输入等；柜员机有“行为”，例如取款交易成功后，自动支付现金等。需要特别强调的是，这里所说的柜员机代表银行意志，并不是指柜员机本身代表银行意志，而是指柜员机实施了为客户办理了存款、取款业务这个行为本身，是代表了银行意志的。当然这个行为的实施是通过运行电脑程序进行的，而电脑程序恰好又是银行意志的固化�；谎灾�，就办理存款、取款业务这个行为而言，柜员机是代表银行意志的，离开了这个行为，柜员机无意识意志可言，这是人与柜员机之间的显著差别。正是基于这种行为事实本身，才得出柜员机具有“意识”和“代表银行意志”这种观点的。存款、取款都是双方之间的交易行为，柜员机实际是代表银行一方的具有交易功能的智能机器。信用卡诈骗罪与诈骗罪不同，不要求柜员机产生所谓的“错误认识”，只要成立冒用他人的名义使用信用卡就足够了。所谓冒用他人名义，表现为未经授权使用代表他人身份信息的信用卡账号和密码。捡拾他人信用卡在柜员机上使用的行为实质，就是行为人冒用他人的名义，向柜员机提出取款请求。柜员机收到行为人的取款请求，由于密码与账号正确匹配，行为人的取款请求被视为银行卡主人提出的。接着取款请求被传送到后台服务器，后台服务器从数据库中调出相应账号的存款余额等账户信息，判断是否符合取款条件。当请求取款的金额小于存款余额时，服务器就同意取款，从余额中扣除取款金额后，接着向柜员机返回执行指令。这个执行指令是柜员机付款机构的电子开关（钥匙），柜员机收到这个钥匙之后，才能自动进行付款操作。显而易见，这种情形就是冒用他人信用卡的情形，信用卡诈骗罪的观点是符合客观实际的。张明楷教授所谓的盗窃论，没有任何事实依据，是无本之木、无源之水。需要说明的是，这种冒用情形的诈骗，没有产生“错误认识”，是机器被骗的低级形式。随着人工智能的进步，产生“错误认识”的机器被骗的更高级形式，会应运而生，不以法学家的意志为转移。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
