[ 肖佑良 ]——(2016-1-22) / 已阅5242次
学者意见评析之五——擅自截留股票牟利案
前言：被评析的十个案例全部取自于冯亚东、胡东飞、邓君韬三人专家组所著《中国犯罪构成体系完善研究》一书，以专家组对十个疑难案例的分析评判意见为标本，从实务的角度进行反思和评述，目的是要正本清源，让理论回归理论，实务回归实务，法学家不是实务部门学习的榜样。
某国有企业总经理余某（系国家工作人员），在该企业改制为股份有限公司（上市公司）的过程中，利用职务之便私下截留应向社会公众公开发行的个人股八十万股。余某以他人名义按发行价每股一元向公司缴款八十万元，待股票在二级市场上市后以股均价八点二元卖出，扣除成本后净获利五百六十万元。对该案，检察机在以贪污罪提起公诉。
该案能否构成贪污罪的关键在于客体要件，即国家机关的正常工作秩序（国家工作人员的职务廉洁性）和公共财产的所有权；只有在此双重客体均符合的前提下，才可能有意义地展开其他要件的分析。本案争议的焦点就在于余某的行为是否侵犯了公共财产所有权①。
在侵犯财产类犯罪中，首先，应确定是否有真实的财产损失存在（在此类犯罪中犯罪客体与犯罪对象往往并无区分价值，可视为一体）。其次，如果存在财产损失，则应确定在民事法律关系上，损失应该归属于哪一方承担。然后，由与“损失方”相直接对应而确定谁是“造成损失方”，进一步再具体厘清“造成损失”之行为的性质。这种分析思路，对财产类犯罪疑难事案的分析极为有效①。
公共财产所有权的物质载体为公共财物（犯罪对象），如果说余某行为侵犯了公共财产所有权，那相对应的便是公共财产遭受实际损失，而这一点在本案中显然并不具备。余某私自截留的股票，属于应向社会公众公开发行的一部分，本应归属于通过合法认购途径而取得认购资格并“摇号中签”的股民们，在法律上并不属于股份公司或者国家所有；至于股票上市后的收益或者亏损（在理论上存在亏损问题），均与公司无关，故本案中余某所在的公司并无任何经济损失，即不存在贪污公司财产（公共财产）的问题①。
本案中余某个人所得的五百六十万元款项，系套取的股票发行一级市场与股票上市二级市场之间形成差价（一级市场按每股一元发行）。这种差价，属于股票市场正常的投资（投机）行为形成，并不存在谁受到损失的问题；只是这笔差价（收益），本来应该属于通过合法途径在一级市场取得股票所有权的股民们。余某违反的是国家的证券管理法规，违背的是股票发行必须公开、公平的原则，侵犯的是不特定的社会公众的利益①。
由于刑法对此类行为并无构成犯罪的明文规定，故对余某只能按行政法规或政纪予以处理；五百六十万款项应予以没收上缴国库（在理论上应返还股市或者股民，但在技术上却完全没有可能），不存在返还余某所在公司的问题。①
评述：就解决任何单个疑难事案的定性而言，需要的法律知识比较少，应用的逻辑推理有限。按理说，定性错误是不容易发生的，实际情况却正好相反。问题的症结就在于传统的定性思维模式。
被评析的十起疑难事案，专家们使用的都是传统的定性模式。这种模式要熟练掌握比较困难，需要花费大量时间学习和训练。更糟糕的是，即便熟练掌握了，应用中出现定性错误也是家常便饭。主要原因就是考虑的东西太多，与案件相关的罪名都要纳入考虑，且在思考过程中，太过于重视法理逻辑，轻忽了案件事实，很容易发生百密一疏的错误。大家自行核对专家们应用传统模式所得出的定性意见，看看符合实际的有多少，很快就能获得感性认识了。笔者认为，这种传统定性模式显著地延缓了实务人才的成长，严重制约了办案水平的提高。随便翻开一本案例分析的书籍，定性错误随处可见。例如，国家法官案例开发研究中心编的《中国法院2015年度案例：刑法分则案例》一书中，排在最前面的五个案例的定性因与事实不符而全部错误，其他定性有问题的案例实在太多。定性错误多是我国刑事司法中带有普遍性的问题。
传统定性模式的实质就是三段论，刑法规范是大前提，案件事实是小前提，重心放在大前提上，而且小前提的认定还要受大前提的制约。由于重心放在大前提上，小前提要受制于大前提，案件事实的认定很容易出现问题，从而导致定性与案件事实不符。出现这种局面与我国刑法学教育将刑法解释学置于首要位置直接有关。在三段论语境下，同一个案例，不同的人能够得出不同的结论，形式上看都是有其“道理”的，这就是公说公有理，婆说婆有理的内在根源。
笔者在实务中探索发现，三段论并不是唯一的定性思维模式，还有一种更加便捷的直接定性方法可以使用。与三段论比较，直接定性法不仅简单易学，而且准确高效。这种方法是把案件事实作为大前提，把法律规范作为小前提，与三段论正好相反。操作时，保持小前提不变，直接从大前提中归纳提取小前提的构成要件事实，提取成功就按此小前提定性。直接定性是归纳思维，重心在案件事实上；三段论是演绎思维，重心在刑法规范上。从三段论过渡到直接定性将具有里程碑式的意义。直接定性的归纳思维不易产生分歧，所有疑难事案都能够获得唯一妥当的定性，对于统一全国刑事司法的使用价值不言而喻。
直接定性法解决疑难事案，一般是一眼洞穿，直接准确定性。直接定性法要求多次阅读刑法原文和司法解释（不要阅读任何刑法学家的刑法学教材），大量阅读疑难案例积累经验，至少三千个以上，对每个罪名所固有的犯罪圈要有准确把握。实务中要一边做一边学，交错进行，尤其是各行各业中的常识性知识，务必掌握，这是应对疑难事案必不可少的知识。
直接定性法操作时，眼光只需盯着案件事实不要离开，对案件事实进行检验，是否符合常情常理及相关领域中的常识，然后直接归纳得出案件的定性结论。犯罪圈事先把握好了，案件事实清楚了，定性的结论自然水到渠成。事实证明，许多疑难事案，主要就是案件事实不清（往往是对相关领域的知识不了解）的原因造成的。有人担心这种方法不利于释法说理。这种担心完全是多余的。因为准确定性之后，再进行释法说理就更加有针对性，更加有说服力。
上述擅自截留股票牟利案，余某利用了职务之便，截留应上市发行的股票卖给自己，属于严重以权谋私的行为，扰乱了证券市场公平、公正的发行秩序。但此行为尚未被纳入到任何犯罪圈之中，故不构成犯罪。本案专家组的意见是正确的，检察机关定性为贪污的意见的确值得商榷。涉案原始股原本应通过抽签由中签股民购买的，被截留之后，就侵犯了股民的合法权益及预期的溢价收益。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
注释①冯亚东、胡东飞、邓君韬著《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社，第276页
