[ 肖佑良 ]——(2016-1-13) / 已阅6379次
学者意见评析之二——给幼儿注射蒸馏水案
前言：被评析的十个案例全部取自于冯亚东、胡东飞、邓君韬三人专家组所著《中国犯罪构成体系完善研究》一书，以专家组对十个疑难案例的分析评判意见为标本，从实务的角度进行反思和评述，目的是要正本清源，让理论回归理论，实务回归实务，法学家不是实务部门学习的榜样。
某大型国有企业所属幼儿园须给幼儿注射乙肝疫苗，由老师向七十五位家长收款二千八百元，转交该企业医院购买疫苗。医院将款交给护士王某，指定其负责购买并注射。王某将该款据为己有，给每名幼儿注射了少量的蒸馏水，被在场家长当场识破。案发后家长们群情激愤，要求严惩王某。公安机关对该案是否应予刑事立案颇感棘手。
该案属于少有先例的疑难事案，在刑法定性上观点甚多，争持不下；运用通说体系所提供的分析路径，至少可明晰问题的症结或者焦点所在。首先，须作出王某的行为是否危害严重，即是否需要追究刑事责任的基本判断。王某非法占有财物二千八百元，仅就这一点同其他财产类犯罪相比较，也达到须追究刑事责任的程度；再审视案件其他方面所造成的危害（幼儿健康、多名家长的情绪激愤），对本案应考虑追究刑事责任①。
在对本案社会危害性作宏观价值考量认为构成“犯罪”后，紧接的工作便是初步确定所涉嫌的罪名以立案并进行下一步的侦查；而侦查的管辖、方向及重点往往会受不同的罪名影响——不同的具体犯罪构成之不同要件对证据的要求各有侧重。由于分则的罪名体系大体是按法益类型编排的，故确定该案究竟侵犯哪类法益便成为案件分析之当务之急，如护士行为所直接侵犯的法益（间接的危害在定罪时，一般不应考虑，如“群情激愤”），主要为两方面：一方财产权益，二为人身权利；两方面危害中社会及家长均看重的是孩子们的人身权利（对幼儿健康的影响）①。
根据应抓住行为主要危害以最大限度实现“双重预防”刑罚目的之定罪基本要求，对本案应首先考察行为人对人身权利的侵犯是否符合刑法分则规定、符合分则哪一规定。在侵犯人身权利罪之大类中，同本案最相关的具体罪名为故意伤害罪，其直接�；さ氖枪竦慕】等ɡ�，而本案似乎也侵犯了这一权利；但进入其他要件作进一步分析却并不符合。故意伤害之侵犯健康权利，按条文规定及司法惯例是指实际发生的健康方面的危害（发生轻伤或重伤的结果），不包括可能发生的危害；并且本案中即使退到“可能”一步，也仍然难以在医学上取证以证明对健康之危害“可能会发生”①。
再考虑其他涉及人身权利的犯罪，只有以危险方法危害公共安全罪与本案相关。七十五名幼儿的健康的确可以集合为“公共安全”看待，且在“抽象危险”的意义上也可勉强包含“可能危及多人健康”之情况；但如果以“其他危险方法”之规定性衡量，则明显又不符合，因护士的行为同“放火、决水、爆炸、投入危险物质”的方法在物理性质方面并不等质，“向儿童体内注射蒸馏水”不应该视为刑法上之“危险方法”①。
在罪刑法定之刚性要求下，当本案定罪由人身权利角度切入不能行通时，则只能退而次之考虑以侵犯财产权利定罪——须确定护士的占款行为侵犯了哪一方的财产权利？首先，本案中家长的钱是交给幼儿园的，在民事法律关系上只能是幼儿园对家长们承担赔偿责任，即护士并未直接侵犯家长们的财产权利，故对本案若仅只考虑理顺法律关系亦不应直接以诈骗立案。其次，幼儿园的民事责任显然也是可以转嫁的，其事实上也不会直接遭受经济损失，即护士也未直接侵犯幼儿园的财产权利；幼儿园亦不属于本案直接的受害人，在定罪上可忽略不计。再次，幼儿园将疫苗款是交给医院的，由医院指定其职工负责办理，医院才是财产权利的直接受害人（应由医院对幼儿园及家长承担民事责任），故本案中在财产权利方面护士侵占的是医院的款项，属于职务侵占行为。最后，由于职务侵占罪在数额上的立案标准通常为“一万元”，故护士的行为最终也因数额较小不构成该罪①。
本案属于生活中所发生的真实案件，事实上当公安机关将上述经多方论证的意见告诉家长们，明确告知准备撤案不追究刑事责任时（刑法第三三零条规定的“妨害传染病防治罪”亦不符合时，家长们并不理解反复多处交涉；其理由为“至少护士的行为已经构成了诈骗罪”（诈骗罪立案数额为二千元），其无论是对医院、幼儿园还是对家长，均属“虚构事实，隐瞒真相”。家长们的意见的确是有一些道理的，值得考虑！但深层次的问题在于：当刑法对某种行为显然并没有作出针对性的明文规定时，那在多大程度上可以变通以低度（或高度）的“犯罪”论处？如果作出这种变通处理，则在长过程和大范围中，对“法治”的形象又有何影响？①
评述：从上述论证的过程来看，给人一种思维缜密、滴水不漏的印象。学者们对这种逻辑推理的定罪方法非常热衷，甚至有点崇拜。许多学子深受学者们的熏陶，进入实务部门后在办案中往往表现为过分地强调法理论证。然而，这种逻辑推理的定罪思维模式很容易出现错误。论证过程越长，每一步都不得有差错，最终结果才是正确的。不然的话，只要有一步是错误的，最终的结果就是错误的。上述案例专家们的论证过程，正是其中有一个环节出现了问题，结果导致案件无法定罪，引起孩子们的家长强烈不满和上访，良好的社会效果无从谈起。
学者们的上述论证过程存在疏忽，该医院系国有医院，护士王某接受单位临时安排经手采购乙肝疫苗，属于从事公务的行为。乙肝疫苗款属于单位保管的个人财产，依法应当认定为公款。王某为了实现非法侵吞乙肝疫苗款的目的，没有采购乙肝疫苗，而是虚构事实、隐瞒真相将蒸馏水作为乙肝疫苗对幼儿进行注射，被家长们当场识破，引起幼儿家长极大愤慨，影响非常恶劣。王某的行为属于利用采购乙肝疫苗的职务之便，实施侵吞公款的贪污行为，金额为2800元，属于刑法第三百八十三条第（四）项之规定“个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役”的情形，应当以贪污罪追究王某的刑事责任。学者们在上述论证中，已经认识到王某的行为属于职务行为，却没有考虑到王某的行为属于临时从事公务——经手采购乙肝疫苗。学者们认为贪污罪要求具有国家工作人员身份，要求具有职务之便，而护士不属于国家工作人员，不具有职务之便，从而否定了成立贪污罪的可能性。这里学者们只考虑了典型的普通的贪污情形，没有把非典型的特殊的贪污情形也纳入考虑的范围。本案正是非典型的特殊的贪污情形出现了，学者们百密一疏导致前功尽弃，出现不应该发生的错误。要掌握这些非典型特殊行为类型，必须研习各个罪名的疑难案例以积累足够多的经验，进而熟练应对各种疑难案例。学者们的上述疏忽，反映了学者们实务经验不足很容易出现问题。
事实证明，学者们解决疑难案例往往是力不从心的，十个疑难案件能够有五个正确就算是很不错了。因此，遇到疑难案例求助于学者们指点迷津，不要抱太大的希望才是符合实际的。原因就是学者们习惯于传统的法理论证、逻辑推理解决疑难问题，这种方法具有明显的局限性。疑难案例之所以疑难，往往就是因为案例中的行为类型，并不是典型的普通的犯罪行为类型，而是非典型的特殊的犯罪行为类型。传统的逻辑推理、法理论证的方法只针对典型的普通的行为类型比较行之有效，而对非典型的特殊的行为类型往往效果不明显。因此，解决好疑难案例的有效途径，一方面要弱化传统方法的应用，另一方面要强化对每个罪名的疑难案例进行认真研究，至少研习三千个以上的疑难案例，越多越好，以积累足够多的实务经验。一旦对疑难案例研习达到一定的数额标准，处理疑难案件就会发生质的飞跃，能够摆脱传统方法复杂推理过程的束缚，很快就能够找到疑难案件的关键之所在并准确定性。疑难案件的处理，反复研习疑难案件积累经验是行之有效的方法。美国法学家霍姆斯的“法律的生命不在逻辑，而在于经验”这句名言也就是这个意思。
案例事实清楚是第一位的，是准确定性的前提条件，疑难案例更是如此。学者们解决疑难案例容易出问题的主要原因，就是对案件事实准确把握存在困难。学者们往往并不了解案件所发生领域中的相关基本知识，也就是知识面存有缺陷，从而对案件事实认定容易偏离实际。要掌握这些基本知识需要通过研习案例来积累经验，需要学习其他学科的基本知识，各行各业的知识储备是应对疑难案例不可或缺的。
刑事实务专家与刑法学专家之间，差别之大远超许多人的想像，实际就是两个不同领域的人。前者强调知识的广度，实务经验非常丰富，应对所有的疑难案例都能得心应手；后者强调知识的深度，实务经验比较有限，面对疑难案例常常束手无策。两者之间存在巨大的鸿沟，刑法学专家很难成为实务专家，实务专家同样难以成为刑法学专家。一些刑法学者到实务部门挂职，参与处理案件，这是很有意义的。因时间一般不超过三年，通�；故羌嬷�，实务水平能够达到独立办案入门级别就算了不起了，远远达不到实务专家级的水准。一些实务部门的同志以刑法学家为学习的榜样，那是迷失了方向的表现，最终恐怕既不能成为刑法学专家，也不能成为实务专家。这种人即使被冠之以实务专家之名，也只是徒有虚名而已，并不是货真价实的实务专家。原因就是这种人办案出错的概率是很高的，只是他们自己无法察觉罢了。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
注释①冯亚东、胡东飞、邓君韬著《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社，第269页
