[ 肖佑良 ]——(2015-10-16) / 已阅3441次
关于《刑事审判参考》第1029号案例的商榷意见
案情：被告人乐姿系北京京城邂逅信息咨询有限公司法定代表人，被告人赵辉系该公司市场总监。2011年2月至3月间，乐姿、赵辉经预谋后指使被告人李琳、霍加敏对北京真情在线国际咨询有限公司（以下简称真情在线公司）放置于北京朝阳区、东城区的网站服务器进行攻击。后李琳、霍加敏使用DDOS、CC的方式，多次对真情在线公司网站“WWW.lol99.com”及“WWW.Zqyjy.com”的服务器进行攻击，致使上述网站长时间内无法正常浏览。李琳、霍家敏共获利2500元。
北京市朝阳区人民法院认为，被告人乐姿、赵辉、李琳、霍加敏违反国家规定，对计算机系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重，四被告人的行为均构成破坏计算机信息系统罪。起诉书指控四被告人破坏计算机信息系统罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于起诉书指控四被告人犯罪后果特别严重的事实，仅有真情在线公司出具的书面材料及北京长安公证处公证书予以证明，无其他证据佐证，故起诉书指控四被告人犯罪后果特别严重的证据不足，依法不予确认。根据四被告人犯罪的事实、性质、情节以及社会危害程度，北京朝阳区人民法院以破坏计算机信息系统罪分别判处被告人乐姿、赵辉、李琳、霍加敏有期徒刑一年六个月。
主要问题：本案应如何定性？
北京京城邂逅信息咨询有限公司与真情在线公司，都是提供婚恋介绍信息服务的公司。乐姿、赵辉等人为了打击竞争对手，雇人（李琳、霍加敏）采取网络攻击瘫痪对方服务器的方式，破坏竞争对手的生产经营行为。因此，乐姿等人的行为，不仅符合破坏计算机信息系统罪，同时符合破坏生产经营罪，成立想象竞合犯。应根据想象竞合犯的处罚原则，择一重罪进行定罪处罚。破坏生产经营罪构成要件没有“后果严重”的限制，而破坏计算机信息系统罪有“后果严重”的限制。比较而言，破坏生产经营罪比破坏计算机信息系统罪立案标准要低些，处罚相对要重；如果认定“情节严重”，对于破坏生产经营罪就属于情节加重犯的情形，应当处三年以上七年以下有期徒刑，比认定“后果严重”的破坏计算机信息系统罪处五年以下有期徒刑或者拘役处刑要重，也应以破坏生产经营罪作为本案的定性。这一定性更符合全面评价的原则，把被告人行为的目的纳入了刑法评价的范畴。另外，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十六条“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处�！敝娑�，也应当以破坏生产经营罪对本案进行定性。
在本案审判中，因为无法取得被害单位服务器被瘫痪实际造成“经济损失”方面的直接证据，也无法取得被害单位服务器被攻击瘫痪后实际受影响的“用户数量”。因此，在认定本案是否符合破坏计算机信息系统罪的“后果严重”或者“后果特别严重”时，产生了分歧�？胤饺衔锏搅恕昂蠊乇鹧现亍钡谋曜�，辩方认为尚未有确凿证据可以证明达到了“后果特别严重”的标准。最终法院采取了折中的办法，认定本案属于破坏计算机信息系统罪的“后果严重”的情形，成立破坏计算机信息系统罪，并分别判处四被告人有期徒刑一年六个月。
笔者认为，本案这种情形认定实际受影响用户数量，应以真情在线公司服务器正常运营时，每天某个时段的实际用户平均访问数来折算出受影响的实际用户数，这样得出的数字虽然是个平均数，但是这个平均数是比较符合实际的，能够作为定案的依据，而且舍此别无他法，能够更准确的计算出受影响的实际用户的数量。
《刑事审判参考》认可了北京市朝阳区人民法院以破坏计算机信息系统罪的判决。然而，本案既没有全面评价行为人的行为，也违反了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之规定，以破坏计算机信息系统定罪处罚是值得商榷的。
作者单位：城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
