[ 王冠华 ]——(2015-9-1) / 已阅12791次
一起健康权纠纷相关法律问题的厘清与探析
王冠华
一、据以研究的案例
原告史某系塔吊司机，自2012年3月起受雇于被告某物资公司在其工地上拆卸塔机，被告尹某和被告杨某系塔机操作承包合伙人。2012年10月某日，被告尹某、杨某要求原告去被告某建筑公司承包的巩留某中学工地上拆卸塔机。该塔机属于被告某物资公司所有，由被告某建筑公司租赁在上述工地上使用，被告贾某是装卸塔机的吊车司机。在塔机拆卸完毕吊运装车过程中，因吊车的钢丝绳脱钩，造成塔机大臂从车上滑落砸伤原告，造成原告双下肢多次骨折的安全事故，后经鉴定，原告左下肢损伤为8级伤残、右下肢损伤为9级伤残。
事发后，原告提起劳动仲裁申请，请求确认与被告某物资公司之间存在劳动关系，经“一仲两审”后最终由新疆高院伊犁州分院判决双方不存在劳动关系。该等生效判决同时认定：被告某物资公司与被告尹某、被告尹某与原告史某分别形成承揽合同、雇佣法律关系。
2014年7月，原告以某物资公司、尹某、杨某、贾某以及某建筑公司为共同被告向伊宁市人民法院提起诉讼，请求五位被告共同赔偿医疗费、残疾赔偿金等各项损失若干元。因被告尹某、杨某下落不明，诉讼文书无法送达，拖延数月后，为推进诉讼进程，同年11月，原告无奈，撤回对被告尹某、杨某的起诉并经伊宁市人民法院批准。2015年1月，伊宁市人民法院作出(2014)伊民初字第**号民事判决书。原告史某、被告贾某不服，上诉至新疆高院伊犁州分院。2015年7月，经新疆高院伊犁州分院裁定，本案发回伊宁市人民法院重审。2015年8月26日，本案重审第一次开庭，庭审过程中，原告变更诉讼请求为：(1)被告贾某、某物资公司连带共同赔偿原告医疗费、残疾赔偿金等费用共计若干元；(2)被告某建筑公司在上述原告损失的70%范围内承担赔偿责任；(3)后续治疗费待实际发生时向被告另行主张；(4)本案诉讼费用由被告承担。
原告史某系甘肃籍务工人员，享受低保待遇，本案重审由伊宁市法律援助中心指派1+1中国法律志愿者行动律师承办。
二、主要问题
本案争议的焦点颇多，本文只就下列问题予以厘清和探讨：
1.被告贾某是否为侵权人？
2.原告史某撤回对尹某、杨某的起诉，是否等同于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条规定的“放弃对部分侵权人诉讼请求的处理”，并承�！霸鹑蚊獬Я坝谌灞凰吖餐秩ㄈ恕钡牟焕珊蠊�？
3.在承揽合同关系下，被告某物资公司是否存在选任过失？承担的是什么性质的民事责任？
4.综合全案，被告某物资公司承担什么性质的民事责任？
5.被告某建筑公司是否有过错，其承担什么性质的民事责任？
6.原告史某是否负安全注意义务，其对自身损害是否有一定的责任？
三、研析
1.被告贾某是否为侵权人？
本案重审中，被告贾某代理人称，除原告自行主张和被告某物资公司陈述之外，原告并无其他证据证明被告贾某为侵权人，故贾某不是原告受伤的侵权人，不应承担任何民事赔偿责任。笔者认为，被告贾某的主张不能成立，具体理由如下：
(1)被告贾某在原审民事上诉状自述：“上诉人贾某驾驶的吊车虽然属于自己”，但原告“受伤的原因是原审原告在用钢丝绳绑扎需要装车的塔吊设备时，没有用u型环锁紧钢丝绳，当吊车提吊塔吊设备时，未被锁紧的钢丝绳向另一端滑行，导致吊装设备倾斜，砸中站在待运汽车旁边指挥的原审原告�！币榔涑率�，无论被告贾某关于事故发生原因的陈述是否真实，但事故发生系被告贾某驾驶的吊车钢丝绳脱钩致原告受伤这一基本事实，被告是自认的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称民诉法解释)第92条关于“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，被告贾某系侵权人是确定无疑的，原告无须举证证明。至于被告贾某陈述的事故发生原因，原告是否存在过错，需要由贾某自行举证，在证据充分、确实的情形下，也只是在最终赔偿问题上适用过失相抵原则，但并不能改变被告贾某是侵权人这一结论。
(2)退一步而言，在假定被告贾某没有自认其是吊车驾驶人的情形下，被告贾某所述亦可以证明其在事故发生前后均在事故现场这一事实，在对原告认定、被告某物资公司陈述其为侵权人这一主张予以否认后，根据举证规则，被告贾某即具有指出或者明白告知谁是真正侵权人的举证责任。当其拒绝指出或明白告知谁是真正侵权人，就会致使人民法院难以查明案件事实，从而形成举证妨碍的情形。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》)第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故即便被告贾某不是真正侵权人，由于其在明知真正侵权人的情形下而不告知，就存在举证妨碍问题，依法也应该推定原告史某关于被告贾某是侵权人的主张成立。
2.原告史某撤回对尹某、杨某的起诉，是否等同于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条规定的“放弃对部分侵权人诉讼请求的处理”，并承�！霸鹑蚊獬Я坝谌灞凰吖餐秩ㄈ恕钡牟焕珊蠊�？
在原审一审判决、二审裁定中，均出现了原告史某“撤回诉讼”、“放弃权利”、“放弃诉讼请求”、“减轻责任承�！钡茸盅�，将撤诉与放弃诉讼请求等同或者混为一谈。对此，笔者认为有必要予以厘清。原告史某撤回对尹某、杨某的起诉，不能等同于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人损赔偿解释》)第5条规定的“放弃对部分侵权人诉讼请求的处理” (以下简称“放弃请求”)，不产生“责任免除效力及于全体被诉共同侵权人”的不利法律后果。具体分析如下：
首先，“撤诉”与“放弃请求”是两个不同性质的问题，主要区别有四：(1)权利的性质不同。撤诉是原告享有的程序性权利；“放弃请求”是原告对自己实体性权利的处分；(2)权利行使的阶段不同。撤诉一般在法院受理后宣判前行使，而依《人损赔偿解释》第5条规定，“放弃请求”只能在诉讼中行使；(3)法院干预程度不同�！睹袷滤咚戏ā返�145条第1款规定，“原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定�！币虼�，撤诉是否成就不仅取决于原告的意志，还需由法院干预。而放弃诉讼请求单凭原告的自由意志即可成就；(4)法律后果不同。撤诉视同未起诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称民诉法解释)第214条规定，除离婚案件外，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理；《人损赔偿解释》第5条规定的“放弃请求”则是指受害人对部分侵权人责任的免除，其效力及于全体被诉共同侵权人。因此，撤诉并不等同于“放弃请求”。
其次，《人损赔偿解释》第5条将共同侵权案件界定为必要的、不可分的共同诉讼，混同了诉讼程序上的权利与实体上的权利，《侵权责任法》在此问题上的规定有重大不同，其第13条规定，共同侵权案件在程序上属于可分之诉，即在共同侵权人承担连带责任的情形下，被侵权人在行使赔偿请求权时享有选择权，既可以请求全部侵权人承担连带责任，也可以请求一个或数个侵权人承担连带责任�；谎灾�，被侵权人不必因为部分侵权人赔付能力有限或部分侵权人无法查找，而妨碍自己的权利救济；诉讼程序中，权利人不向特定侵权人人主张权利，法律不能推定权利人放弃对该特定侵权人的实体权利。故根据“新法优于旧法”的法律适用规则，在《侵权责任法》出台后再适用《人损赔偿解释》第5条无疑就会导致错误的结论。
3.在承揽合同关系下，被告某物资公司是否存在选任过失？承担是什么性质的民事责任？
《建设工程安全生产管理条例》第17条第1款规定，“在施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，必须由具有相应资质的单位承担�！蓖�，根据国家质量监督检验检疫总局公布的《特种设备目录》，塔吊属于特种设备，住房和城乡建设部批准的行业标准JGJ196-2010《建筑施工塔式起重机安装、使用、拆卸安全技术规程》进一步规定，“塔式起重机安装、拆卸单位必须具有从事塔式起重机安装、拆卸业务的资质�！薄八狡鹬鼗沧�、拆卸作业应配备下列人员：1.持有安全生产考核合格证书的项目负责人和安全负责人、机械管理人员；2.具有建筑施工特种作业操作资格证书的建筑起重机械安装拆卸工、起重司机、起重信号工、司索工等特种作业操作人员�！备眉际豕娉毯蟾教跷乃得髦赋�，所谓资质，是指起重设备安装工程专业承包企业资质，分为一级、二级、三级；建筑施工特种作业人员操作资格证书根据《建筑起重机械安全监督管理规定》(建设部令166号)，由建设主管部门统一颁发�！督ㄖ鹬鼗蛋踩喽焦芾砉娑ā返�25条亦明确规定，“建筑起重机械安装拆卸工、起重信号工、起重司机、司索工等特种作业人员应当经建设主管部门考核合格，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业�！薄笆�、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责组织实施建筑施工企业特种作业人员的考核�！薄疤刂肿饕等嗽钡奶刂肿饕挡僮髯矢裰な橛晒裨航ㄉ柚鞴懿棵殴娑ㄍ骋坏难��！薄督ㄖ┕ぬ刂肿饕等嗽惫芾砉娑ā�(建质[2008]75号)也作出了与此基本相同的规定。
根据上述规定，进行塔吊安装、拆卸工作，必须选择具有相应专业资质的单位承担，不得委托未取得相应专业安装、拆卸资质的单位或个人进行塔吊安装、拆卸工作。本案中，被告某物资公司将塔吊的拆卸工作交由不具备承揽拆卸塔吊资质的个人即案外人尹某完成，存在选任过失，根据《人损赔偿解释》第10条规定，应对原告史某的损失承担相应的赔偿责任。从性质上讲，这种赔偿责任是一种过错责任。
4.综合全案，被告某物资公司承担什么性质的民事责任？
如前述，新疆高院伊犁州分院另一生效判决认定：案外人尹某雇请原告史某实施拆卸作业，双方形成个人劳务关系。根据《人损赔偿解释》第11条第1款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”的规定，案外人尹某应对原告史某负赔偿责任，且与被告贾某形成不真正连带。
根据《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》第2条、第5条规定，起重机械设备自身的安装、拆卸属于危险性较大的分部分项工程，施工前应编制专项方案并确保实施。被告某物资公司作为专业塔吊租赁公司，在塔吊安装、拆卸作业中应承担高度谨慎注意义务，在明知或者应知案外人尹某既不具有承揽塔吊拆卸资质，其持证又非建设主管部门统一制发的特种作业操作资格证书，且在施工单位没有编制专项施工方案、制定安全施工措施等违反有关安全生产管理规定的情况下，仍将塔吊拆卸这一危险性较大的分部分项工程交由其完成，根据《人损赔偿解释》第11条第2款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，应与案外人尹某承担连带赔偿责任。
《侵权责任法》第13条规定，“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任�！北景钢�，在案外人尹某下落不明的情形下，为不迟延诉讼，原告撤回对尹某的起诉，单独请求被告某物资公司承担连带赔偿责任有事实根据，亦于法有据。
基于上述分析，由于被告某物资公司存在选任过失，应承担与其过错相适应的民事赔偿责任；同时基于其知道承揽塔吊拆卸作业的案外人尹某没有相应资质以及安全生产条件，仍将塔吊拆卸交由案外人尹某去完成，依法应与案外人尹某对原告史某承担连带赔偿责任。因此，综合全案，被告某物资公司对原告损失应当承担连带赔偿责任。
5.被告某建筑公司是否有过错，其承担什么性质的民事责任？
《建设工程安全生产管理条例》第23条第1款规定，“施工单位应当设立安全生产管理机构，配备专职安全生产管理人员�！钡�17条第2款规定，“安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，应当编制拆装方案、制定安全施工措施，并由专业技术人员现场监督�！钡�37条第1款规定，“作业人员进入新的岗位或者新的施工现场前，应当接受安全生产教育培训。未经教育培训或者教育培训考核不合格的人员，不得上岗作业�！盝GJ196-2010《建筑施工塔式起重机安装、使用、拆卸安全技术规程》规定，塔式起重机安装、拆卸前，应编制专项施工方案，指导作业人员实施安装、拆卸作业�！段Ｏ招越洗蟮姆植糠窒罟こ贪踩芾戆旆ā返�5条、第6条、第8条、第15条和第16条亦规定，施工单位应当在危险性较大的分部分项工程施工前编制专项方案，专项方案应当由施工单位技术部门组织本单位施工技术、安全、质量等部门的专业技术人员进行审核，专项方案实施前，编制人员或项目技术负责人应当向现场管理人员和作业人员进行安全技术交底，并应当指定专人对专项方案实施情况进行现场监督和按规定进行监测。同时，《建筑起重机械安全监督管理规定》第11条、第21条也明确规定，施工承包单位应与安装单位签订塔吊安装、拆卸工程安全协议书，并应当履行下列安全职责：(1)审核安装单位、使用单位的资质证书、安全生产许可证和特种作业人员的特种作业操作资格证书；(2)审核安装单位制定的建筑起重机械安装、拆卸工程专项施工方案和生产安全事故应急救援预案；(3)指定专职安全生产管理人员监督检查建筑起重机械安装、拆卸、使用情况，等等。
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